Wie sie das Verhältnis von Freiheit und Sicherheit austariert, muss am Ende jede politische Gemeinschaft für sich selbst entscheiden. Dabei ist einerseits klar, dass beide Prinzipien einander in gewissem Umfang wechselseitig bedingen, sie andererseits aber auch miteinander in Konflikt geraten können. Wer – wie in manchen hochgradig unsicheren Megacities dieser Welt – bei Anbruch der Dunkelheit sein eigenes Haus nicht mehr verlässt, weil er Angst haben muss, überfallen zu werden, ist in dieser Hinsicht nicht frei. Wer andererseits – wie die Bewohner Shanghais im endlosen Corona-Lockdown dieses Frühjahrs – vom Staat in seinem Haus oder der Wohnung eingesperrt wird, um die Verbreitung eines gefährlichen Virus zu unterbinden, ist es aber auch nicht, und zwar ebenso wenig wie alle anderen, die mit ihm aus demselben Grund eingesperrt sind. Freiheit kann also sowohl durch zu wenig als auch durch zu viel Sicherheit gefährdet sein. In diesem Sinne bleibt auch ihre Zuordnung in der Schwebe und wird gerade in demokratischen Ordnungen immer neu ausverhandelt, ohne dass es dabei jenseits einiger allgemeiner Eckpunkte klare Maßstäbe gäbe. Verfassungsrechtlich und speziell in Deutschland wird die Aufgabe der Moderation zwischen ihnen üblicherweise dem Rechtsstaatsprinzip zugewiesen, dem zugetraut wird, beide in einen irgendwie angemessenen Ausgleich zu bringen.
Man kann deshalb auch bei uns beobachten, dass sich die Gewichtungen im Laufe der Zeit verschoben haben, und zwar in den vergangenen Jahren und Jahrzehnten immer deutlicher in Richtung der Sicherheitsgewähr. Zuletzt hat hier die Bekämpfung der Coronapandemie gezeigt, wie viel die Gesellschaft an Freiheit aufzugeben bereit ist, um sich vor Bedrohungen ihrer als wichtiger erachteten Rechtsgüter Leben und Gesundheit zu schützen: Hier wird man jedenfalls für den ersten großen Lockdown ab März 2020 kaum ein Grundrecht aus dem entsprechenden Katalog des Grundgesetzes – allgemeine Handlungsfreiheit, körperliche Bewegungsfreiheit, Glaubens- und Versammlungsfreiheit, Freizügigkeit im Bundesgebiet, Ausreisefreiheit, Berufs- und Eigentumsfreiheit und anderes mehr – finden, das nicht ganz oder teilweise suspendiert gewesen wäre, ohne dass die breite Öffentlichkeit darin ein nennenswertes Problem gesehen hätte; im Gegenteil forderten viele noch strengere Maßnahmen. Ist die Lage nur dramatisch genug, erscheinen also auch ganz weitgehende Freiheitseinschränkungen zulässig, ohne dass dagegen unter Berufung auf die Grundrechte viel auszurichten wäre. Diese wirken hier nur insoweit, als für die Einschränkungen von Freiheit – dies immerhin unterscheidet uns von den Chinesen – Gründe geliefert werden müssen. Können aber diese Gründe geliefert werden, lässt sich mit ihnen die Freiheit jederzeit übertrumpfen. Auch das Rechtsstaatsprinzip verliert unter diesen Bedingungen zunehmend seine begrenzende Kraft und wird selbst von den Verschiebungen erfasst, die sich innerhalb der Zuordnung von Freiheit und Sicherheit feststellen lassen.
Erinnerung an den Rechtsstaat
Die Gründe liegen nicht zuletzt darin, dass der Rechtsstaatsbegriff entgegen der beiläufigen Selbstverständlichkeit, mit der er heute verwendet wird, seinerseits eine interpretationsoffene Variable ohne eindeutige historische Semantik ist. Entsprechend variiert auch das Verhältnis zum Sicherheitsauftrag. In der Sache lässt sich sowohl die Entstehung des modernen Staates als auch seine spätere Ausformung zum Rechtsstaat jeweils als Lösung eines spezifischen Sicherheitsproblems beschreiben: Der Staat ist die Antwort auf die Bedrohung des Menschen durch den Menschen, der Rechtsstaat die Antwort auf die Bedrohung des Menschen durch den Staat. Die Bedrohung des Menschen durch den Menschen ist anschaulich entfaltet in der Imagination eines Naturzustands, wie ihn die Theoretiker des Gesellschaftsvertrages und hier namentlich Thomas Hobbes mit dem staatlichen Zustand konfrontierten. Ohne eine Gewalt, die sie alle im Zaume hält, kann keiner seines Lebens und seines Eigentums sicher sein und herrscht schließlich ein Krieg aller gegen alle, zu dessen Überwindung dann der Staat gegründet wird. In der geschichtlichen Realität entsprachen dem nach der Erosion des mittelalterlichen Landfriedens durch eine endlose Kette von Fehde und Gegenfehde vor allem die konfessionellen Bürgerkriege, die Europa zwischen dem 15. und dem 17. Jahrhundert verheerten. Beendet werden konnten sie nur dadurch, dass sich der Staat als ein Dritter über die streitenden Parteien erhob und sie mit Gewalt zum Frieden zwang. Im Staat wird so der Zustand der Unsicherheit überwunden, der ohne ihn herrscht. Bis heute ist deshalb Sicherheit der klassische Zweck des Staates, dem er seine Legitimation wesentlich verdankt.
Die Bedrohung des Menschen durch den Staat resultiert demgegenüber gerade aus der Machtfülle, mit der er zu diesem Zweck ausgestattet wurde: Aus der ihm zugewachsenen Souveränität und dem Monopol legitimer physischer Gewalt leitete er nun seinerseits ein unbegrenztes Zugriffsrecht auf Leben, Freiheit und Eigentum der Bürger ab, regierte mithilfe seiner Polizeiordnungen bis tief in ihre Privatsphäre hinein und hielt sie nicht zuletzt zu Sittsamkeit und Tugend an. Unter diesen Voraussetzungen bestand das neue Problem darin, den Staat in seine Schranken zu weisen, ohne dadurch das von ihm garantierte Niveau an Sicherheit aufs Spiel zu setzen. In dieser Form war es so beschaffen, dass es gerade im Rechtsstaat seine Lösung fand. Staatliche Herrschaft sollte danach nicht nur mithilfe des Rechts ausgeübt werden, sondern war selbst an das Recht zu binden. Zugleich werden Recht und Rechtsbegriff auf den Schutz der bürgerlichen Freiheit bezogen und gegen den umfassenden Regelungsanspruch des frühen Polizei- und Wohlfahrtstaats in Stellung gebracht. "Der Staat soll Rechtsstaat seyn", heißt es in einer bis heute vielzitierten Formulierung Mitte des 19. Jahrhunderts, "das ist die Losung und ist auch in Wahrheit der Entwickelungstrieb der neueren Zeit. Er soll die Bahnen und Gränzen seiner Wirksamkeit wie die freie Sphäre seiner Bürger in der Weise des Rechts genau bestimmen und unverbrüchlich sichern und soll die sittlichen Ideen von Staatswegen, also direkt, nicht weiter verwirklichen (erzwingen) als es der Rechtssphäre angehört, d.i. nur bis zur nothwendigsten Umzäunung."
Der frühe Rechtsstaatsbegriff enthält und begründet damit einerseits ein Formprinzip, also eine Aussage über die Art und Weise des Staatshandelns, das er nun als rechtlich geordnetes Handeln konstituiert und auf ganzer Breite der Herrschaft des Rechts unterwirft. Daneben nimmt er über die Ausrichtung auf die bürgerliche Freiheitsidee aber auch ein inhaltliches Element in sich auf, das eine bestimmte Zuordnung von Staat und Einzelnem zum Ausdruck bringt. Diese hat man zutreffend als ein "Verteilungsprinzip" beschrieben, nach dem die Zuständigkeit des Staates prinzipiell begrenzt, die individuelle Freiheit dagegen prinzipiell unbegrenzt ist.
Potenzierung der Sicherheitserwartungen
Blickt man auf die einzelnen Elemente dieses Rechtsstaatsbegriffs – Gewaltenteilung, Grundrechte, Verhältnismäßigkeit und gerichtliche Kontrolle –, so finden sie sich natürlich allesamt auch heute noch im Verfassungsrecht. Die Frage ist indessen, ob ihnen noch eine verbindende Idee zugeordnet werden kann, und wenn ja, wie diese zu bestimmen wäre.
In einem zweiten, im Wesentlichen bereits nach dem Ersten Weltkrieg einsetzenden und bis heute nicht abgeschlossenen Schub sind dem Staat dann immer mehr und weitere Aufgaben zur Erledigung übertragen worden – mit der Folge, dass er nach und nach in eine Globalverantwortung für Bestand und Entwicklung der Gesellschaft insgesamt eingerückt ist.
Dem rechtsstaatlichen Verteilungsprinzip, so sehr man daran als einer normativen Vorstellung festhalten mag, ist damit von der tatsächlichen Seite her der Boden entzogen: Die staatliche Zuständigkeit ist nunmehr prinzipiell unbegrenzt, während die individuelle Freiheit zusehends eine vom Staat in alle Richtungen hin regulierte Freiheit wird. Es gerät darüber hinaus aber auch verfassungsrechtlich unter Druck, weil sich die Sicherheitserwartungen im Laufe der Zeit ihrerseits verfestigt und mittlerweile allesamt selbst Verfassungsrang erhalten haben. Den Auftakt machte unter dem Grundgesetz erneut die soziale Sicherheit, deren fortdauernde Gewährleistung dem Staat zusammen mit der Herstellung sozialer Gerechtigkeit durch eine entsprechende Interpretation des unscheinbaren Beiworts "sozial" in Artikel 20 Absatz 1 GG verpflichtend aufgegeben wurde.
Dazu und in der Sache folgenreicher sind mittlerweile aber auch die Grundrechte selbst zu Staatszielen oder Verfassungsaufträgen mutiert, insofern sie als "Schutzpflichten" den Staat dazu anhalten, sich schützend und fördernd vor ihre jeweiligen Rechtsgüter – insbesondere Leben und Gesundheit, aber mittlerweile etwa auch das Eigentum – zu stellen. Das schließt ausdrücklich auch die Abwehr von rechtswidrigen Angriffen ein, die ihnen vonseiten Dritter drohen.
Sicherheit als Resultat staatlicher Fabrikation
Flankiert und zusätzlich abgestützt wird diese Potenzierung und Verrechtlichung des Sicherheitsversprechens durch eine grundlegend veränderte Qualität seiner Einlösung, auf die der Rechtsstaat ebenfalls keine klare Antwort hat. Eine erste Veränderung betrifft dabei die Lagen, die zur weiteren Behandlung in den Blick genommen werden. Sie lässt sich als Umstellung von Gefahren auf Risiken und damit zugleich von Gefahrenabwehr auf Risikovermeidung und Risikovorsorge beschreiben. Im überkommenen Modell der Gefahrenabwehr schritt der Staat ein, wenn hinreichend konkrete Anhaltspunkte für die Entstehung eines Schadens oder eine drohende Verletzung von Rechtsgütern vorlagen: Straftaten wurden verfolgt, nachdem sie begangen waren, Krisen bekämpft, wenn sie auftraten. Demgegenüber ist das staatliche Handeln nun stärker auf die je mögliche Zukunft gerichtet und versucht schon die Situationen zu verhindern, aus denen heraus Gefahren oder Krisen erst entstehen können. Gerade dafür steht der Begriff des Risikos, der auf Situationen weit im Vorfeld von Gefahren bezogen ist, die aber ihrerseits politisch behandelt und gesteuert werden können. Die staatliche Finanz- und Wirtschaftspolitik soll in diesem Sinne die Schwankungen der Konjunktur schon im Vorhinein abfangen und moderieren; die Maßnahmen des Umwelt- und Technikrechts setzen nicht die Schädlichkeit eines Produkts oder einer Technologie voraus, sondern greifen schon dann, wenn sich diese nicht sicher ausschließen lässt; das Aufgabenprogramm der Polizei ist mittlerweile in allen einschlägigen Gesetzen auf die "vorbeugende Verbrechensbekämpfung" umgestellt, die schon dann einsetzt, wenn von einem Verbrechen weit und breit noch gar nichts zu sehen ist. Auf diese Weise weicht die frühere Logik der Wahrscheinlichkeit als Anknüpfungspunkt für staatliche Maßnahmen zusehends einer Logik der bloßen Möglichkeit.
Zu dieser Logik der Möglichkeit tritt als eine zweite Veränderung auf der operativen Ebene eine Logik der Herstellung oder Bewirkung hinzu, die, konsequent zu Ende gedacht, eine vollständige Zielerreichung im Sinne von Sicherheit in Gegenwart und Zukunft wenn schon nicht tatsächlich gewährleistet, so doch immerhin anvisiert. Dafür steht zum einen die im Laufe der Zeit immer weiter vorangeschrittene Erweiterung und Verfeinerung der eingesetzten Instrumente, die sich im klassischen Sicherheitsrecht exemplarisch an der Aufblähung der Polizeigesetze mit immer neuen und zielgenaueren Informationseingriffen ablesen lässt. Zum anderen werden aber diese Instrumente zunehmend miteinander vernetzt und verschränkt; sie stehen nicht mehr allein für sich, sondern erhalten ihren vollen Sinn erst aus dem Zusammenhang mit einer Reihe anderer Instrumente und werden in ihren Wirkungen durch die in anderen Bereichen erzielten Erfolge ergänzt. In der Kriminalprävention gilt das Augenmerk deshalb längst nicht mehr einzelnen Taten oder individualisierbaren Personen, sondern Phänomenen und Strukturen: der organisierten Kriminalität, dem Terrorismus oder dem Hooliganismus, denen mit ganzen "Sicherheitspaketen" und einem "ganzheitlichen Bekämpfungsansatz" zu Leibe gerückt wird.
Ein anschauliches und ganz alltagsnahes Beispiel bildet das Stufen- oder Gesamtkonzept, mit dem die Polizei und andere Behörden die Szene gewaltbereiter Fußballfans langfristig unter Kontrolle zu halten versuchen und das die verschiedensten Einzelmaßnahmen zu einer Gesamtstrategie zusammenfasst: Ausbildung und Einsatz spezieller Fan-Kontaktbeamter, beständiger Dialog mit einzelnen Fangruppierungen, individuelle Gefährder-Ansprachen, gegebenenfalls dann zwangsweise durchsetzbare Einzelmaßnahmen wie Meldeauflagen, Aufenthaltsverbote, Reisebeschränkungen oder Unterbindungsgewahrsam gegen zuvor in entsprechenden Verbunddateien als besonders auffällig registrierte Wiederholungstäter – und dies alles in koordiniertem Zusammenwirken mit den in der Deutschen Fußballliga zusammengeschlossenen Vereinen, die ihrerseits eigene Sanktions- und Präventionsinstrumente wie ein bundesweit geltendes Stadionverbot verhängen können. In der Folge wachsen nicht nur die vormals nach je eigenständigen Prinzipien geordneten Teilgebiete des Sicherheitsverwaltungsrechts zu einem "allgemeinen Sicherheitsrecht" zusammen, sondern dieses greift seinerseits zunehmend über die ihm als klassisch zugerechneten Bereiche hinaus, weil immer weitere Materien und Verwaltungsaufgaben mit den Zwecken der Sicherheitsgewährleistung aufgeladen werden, vom Vereins- und Passrecht über das Ausländerrecht bis hin zu einer vorausschauend gegen Ghettobildung und die Entstehung von Kriminalitätsschwerpunkten eingesetzten Bauleitplanung.
Zusammenfassend lässt sich die Veränderung damit als Hinwendung zu einer gesamthaften Risikopolitik beschreiben, die unerwünschte Zustände aller Art zu vermeiden oder abzumildern verspricht und in dieser Form möglicherweise für die kommenden Jahre und Jahrzehnte prägend sein könnte.
Verlustanzeigen
Der Zugewinn an Sicherheit auf allen Feldern, der auf diese Weise erzielt wird, ist mit Verlusten an Freiheiten verbunden, die ihrerseits immer stärker zu einer staatlich moderierten und in ein umfassenderes Risikomanagement eingebundenen, im Falle des Klimaschutzes sogar zu einer budgetierten, über die Zeit hinweg verteilten Freiheit wird. Demgegenüber versucht das Bundesverfassungsgericht – in markantem Gegensatz zu seinem vollständigen Rückzug gegenüber den Maßnahmen der Pandemiebekämpfung – im klassischen Bereich der Kriminalprävention immerhin einige Haltelinien einzuziehen, indem es etwa gerade für tief in die Persönlichkeitssphäre hineinreichende Überwachungsbefugnisse wie den Großen Lauschangriff oder die Onlinedurchsuchung die Einhaltung bestimmter Gefahren- und Eingriffsschwellen anmahnt, die mangelnde Bestimmtheit der gesetzlichen Regelungen beanstandet oder auf einer stärkeren innerbehördlichen Kontrolle etwa durch neutrale Stellen besteht. Im Großen und Ganzen folgen die Entscheidungen aber seit Langem einer "Ja, aber"-Linie, die sich auf punktuelle Korrekturen beschränkt, aber die eingeschlagene Richtung nicht grundsätzlich infrage stellt und noch keine Maßnahmen als solche aus dem Instrumentenkasten herausgenommen hat. Und warum auch, wenn es doch der Erhöhung der Sicherheit dient?
Vom Rechtsstaat ist in diesem Zusammenhang in der öffentlichen Diskussion häufig nur in der Zusammenziehung zum "demokratischen Rechtsstaat" die Rede, so wie man ihn mit dem Aufkommen des Sozialstaats zum "sozialen Rechtsstaat" zusammengezogen hat. Damit ist freilich ebenfalls eine Polarität bezeichnet, die in der Zusammenziehung nur verdeckt ist. In dieser kann man dann dem Rechtsstaat die Aufgabe zuweisen, der demokratisch legitimierten Entscheidungsgewalt Grenzen zu setzen, indem etwa bestimmte Bereiche ihrem Zugriff entzogen werden und sie ihrerseits die grundrechtlichen Freiheiten zu respektieren hat. In der Realität ist es aber so, dass der Rechtsstaat selbst der demokratischen Selbstbestimmung der Staatsbürger in höherem Maße zur Disposition steht, als man dies bisher angenommen hat. Auch dies zeigt wie in einem Brennglas die Bekämpfung der Pandemie, in der man angesichts der breiten Mehrheit, auf die sie sich hierzulande stützen konnte, zwar durchaus ein demokratisches Gemeinschaftsprojekt der Bürger sehen konnte, das aber seinerseits in einem bislang unvorstellbaren Ausmaß in die privatesten Lebensvollzüge hineingriff.
Und auch sonst kommt die Veränderung des staatlichen Aufgabenprofils hin zu einer in alle gesellschaftlichen Teilbereiche ausgreifenden Risikopolitik ja nicht von ungefähr. Sie reagiert vielmehr auf das in allen Bereichen gestiegene Sicherheitsbedürfnis einer Gesellschaft, für die Verbrechen, wirtschaftliche Krisen, bedrohliche Veränderungen der natürlichen Umwelt und selbst Krankheit oder Tod längst nicht mehr als Schicksal oder Verhängnis erscheinen, sondern als Risiken, die man prinzipiell beherrschen kann, aber auch muss.