I.
Die Abhandlung beruht auf einem Vortrag auf Einladung des Koebner-Lehrstuhls für Deutsche Geschichte an der Hebräischen Universität Jerusalem in Verbindung mit dem Goethe-Institut in Tel Aviv am 13. Mai 1982 in Jerusalem.
Kurze Zeit nach der Niederwerfung des Naziregimes, 1946, erschien in Marburg die Schrift eines bekannten Rechtslehrers, deren Titel aufhorchen ließ. Er lautete „Die nationalsozialistische Herrschaftsordnung als Warnung und Lehre". Dieser Titel sprach aus, was sich als Leitmotiv für die künftige Justizpolitik aufdrängte. Es steht außer Zweifel, daß viele Männer und Frauen der ersten Stunde so dachten, als sie darangingen, die Rechtspflege in Westdeutschland unter Anleitung durch die Besatzungsmächte neu aufzubauen. Die Vorbedingungen erschienen günstig.
Für eine Dolchstoßlegende wie 1919 war nach dem völligen Zusammenbruch des NS-Regimes kein Raum. Nachdem sich der autoritäre Führerstaat diskreditiert hatte, gab es keine ernsthafte Alternative zum demokratischen System. Mit Preußen und Reich war der deutsche Staat gestorben. Weitgehend verschwunden war auch jener Nationalismus, der das öffentliche Leben in Deutschland seit dem 19. Jahrhundert beherrscht hatte. Auch — und das ist vor allem anderen wichtig — mochte sich so gut wie niemand mehr zum Antisemitismus bekennen, jener fürchterlichen Krankheit, die zu der millionenfachen Vernichtung jüdischer Bürger in den Konzentrationslagern und Gaskammern des NS-Regimes geführt hatte.
Nicht zuletzt gehörte zu den günstigen Vorbedingungen für die Erneuerung der Rechtspflege der Umstand, daß sich die deutsche Justiz im NS-System auf das gründlichste diskreditiert hatte. Denn Vorliebe für Autorität, moralische Defizite unter den Richtern und Staatsanwälten und fehlende Zivilcourage hatten die Justiz zur Komplizin Hitlers gemacht. Dabei handelte es sich nicht etwa allein darum, daß Richter und Staatsanwälte die NS-Gesetze angewendet und alte Gesetze im Sinne der Nazianschauungen ausgelegt hatten. In der Handhabung der sogenannten Nürnberger Gesetze, der Polenstrafrechtsverordnung und anderer Sondergesetze des Dritten Reiches hatten Richter vom Wortlaut und Zweck des Gesetzes nicht geforderte Verschärfungen vorgenommen und sich damit an der Ausrottungspolitik der Nazis bewußt und aktiv beteiligt.
Sicher ist es richtig, wenn in der Literatur über die Justiz unter Hitler darauf hingewiesen wird, daß die Mehrheit der Richter 1933 nicht gleich und nicht ohne Widerstreben auf die Nazi-Linie eingeschwenkt ist und daß es später auch Widerstand und Konflikte gegeben hat. Eine Handvoll Widerständler konnte jedoch aus der übergroßen Zahl gefügiger Mitläufer und bereitwilliger Verschärfer keine weißen Lämmer machen. Beim Aufbau der Bundesrepublik war deshalb — ganz abgesehen von der Schocktherapie der Entnazifizierung — keine Tradition mehr vorhanden, die legitimerweise der Justiz hätte Rückhalt geben können.
Um so erstaunlicher, ja bedrückender war, daß die Chance des Neubeginns so wenig genutzt wurde. Das Umdenken fiel schwer, noch schwerer die Verarbeitung der Nazizeit. Wo Buße not tat, wurde nach Entlastung gesucht. Man lebte ganz im Augenblick. Politisch knüpfte man unbefangen dort an, wo man 1933 stehengeblieben war, ohne zu erkennen, daß die Wurzeln der Einstellungen, die in der Nazizeit manifest geworden waren, in der Weimarer Republik lagen. Denn nicht erst die NS-Richter, schon die Richter der Weimarer Republik hatten die Demokratie abgelehnt. Feinsinnig unterschieden sie damals zwischen dem „Staat an sich", dem sie zu dienen hatten, und der demokratischen Form des Staates, die ihnen gleichgültig blieb. Auf diese Weise ge3 lang es ihnen, wie der Rechtsprofessor Kübler zutreffend bemerkt hat, alles, was ihnen an der Weimarer Demokratie nicht gefiel, in den Begriff der „politischen" Staatsform zu verpacken und abzuschieben, während sie unter dem Schirm der richterlichen Unabhängigkeit weiterhin Recht im Sinne ihres autoritären Gesellschaftsverständnisses sprachen. Die Zuneigung dieser Richter galt dem Staat „an sich" und dem Recht „als solchem", also Abstraktionen, nicht aber dem konkreten Staat und Recht der Weimarer Demokratie.
Als Hitler die Macht im Staat übernommen hatte, war es ihm ein Leichtes, die bürokratisierten Rechtstechniker, deren juristisches Glaubensbekenntnis der Satz „Gesetz ist Gesetz" war, in den Dienst seiner Terrormaschinerie zu stellen, und dies um so mehr, als das politische Evangelium dieser sich als unpolitisch verstehenden Juristen der starke, seine Widersacher zermalmende Staat als weltliche Gottheit war.
Eine Ausnahme von der Anknüpfung an die Vergangenheit vor Hitler, die später Restauration genannt wurde, machte man allerdings bei der Schaffung des Grundgesetzes. Gerade in dessen Justizteil wurden von den Verfassungsvätern die Erfahrungen aus Weimar und der Hitlerzeit verarbeitet. Der erlebten Realität eines Unrechtsstaates, der die Menschenrechte mit Füßen trat, wurde das Bekenntnis entgegengestellt, daß nicht der Staat, sondern der einzelne Mensch im Mittelpunkt des Rechtssystems steht und jeder staatliche Akt vom Recht getragen sein muß. Das führte zur Etablierung eines außerordentlich ausgedehnten, weit gefächerten Rechtsschutzsystems gegenüber staatlichen Maßnahmen, das der Bundesrepublik die — auch in polemischer Absicht gern gebrauchte — Bezeichnung „Rechtswegestaat" oder „Richterstaat" eintrug. Zugleich wurde die rechtsprechende Gewalt in einer dem deutschen Recht bisher unbekannten Art zu einer eigenständigen Gewalt ausgebaut, der Richter aus der Beamtenschaft her-ausgelöst und auf die Ebene verfassungsrechtlicher Organe emporgehoben.
Im Bismarck-Reich wie in der Weimarer Republik war der Richter seinem Zuschnitt nach trotz der Trennung der Gewalten stets ein „kleiner Justizbeamter" geblieben. Nun sah man einen wesentlichen Grund für das Versagen der Justiz in der Zeit des NS-Regimes in der systembedingten Subalternität des deutschen Richters, dessen Mangel an persönlichem, politischem und geistigem Format es den NS-Machthabern ermöglicht hatte, ihn zu einem willfährigen Befehlsempfänger zu machen und seine Tugenden wie Arbeitseifer, Korrektheit und Unbestechlichkeit in den Dienst verbrecherischer Zwecke zu stellen, Deshalb wurde ein neuer Richtertyp unabhängig von allen anderen Zweigen des öffentlichen Dienstes angestrebt, der eine Auslese im Hinblick auf fachliche Tüchtigkeit, menschliche Haltung und politisches Verantwortungsbewußtsein darstellen sollte, überwölbt wurde dieser stattliche Bau durch die Etablierung einer Verfassungsgerichtsbarkeit, der die Aufgabe übertragen wurde, den Gesetzgeber zur Respektierung der Grundrechte anzuhalten und zu kontrollieren, ob er die ihm durch die Verfassung gezogenen Schranken auch sonst nicht verletze.
Man kann nicht sagen, daß die Verfassungsväter bei diesen Regelungen von einem unbekümmerten Optimismus geleitet wurden, was die reale Beschaffenheit der Justiz angeht. Im Gegenteil, die Belastung der Justiz wurde deutlich empfunden, auch ihre in der Weimarer Republik zutage getretene Neigung, sich als Staat im Staate zu fühlen, losgelöst von jeder Verantwortung gegenüber dem Volk als demokratischem Souverän. Man erkannte auch, daß die Bindung an das Gesetz nicht ausreichen konnte, um die Gefahr der Richter-willkür zu bannen, da die Richter selbst es ja sind, die bestimmen, wieweit diese Bindung ihr Ermessen einengt. Wenn die Richter aber den Rechtsstaat kontrollieren, wer kontrolliert dann die Richter? Die Antwort, die von den Verfassungsvätern auf diese Frage gefunden wurde, lief auf eine politische Einflußnahme bei der Bestellung wie bei der Abberufung der Richter hinaus.
Einmal wurde die Bestellung der Richter am Bundesverfassungsgericht und an den obersten Bundesgerichten nicht wieder — wie es dem Herkommen entsprochen hätte — in die Hände der Exekutive gelegt, aber auch nicht in die der Richter selbst, wie es von vielen Richtern gewünscht wurde. Eine sich selbst ergänzende Richterkaste, die sich von der Gesellschaft, über die sie richtet, abhebt, wollte man nicht. Statt dessen wurden zum Zweck der Richterwahl Ausschüsse eingerichtet, die maßgeblich von den politischen Parteien besetzt wurden und auch weiterhin werden. Zum anderen wurde, in Anlehnung an das Impeachment in den Vereinigten Staaten, die Möglichkeit geschaffen, die Richter, die gegen die tragenden Grundsätze der Verfassung verstießen, im Wege der Richteranklage ihrer Ämter zu entheben. Auf diese Weise sollte jener Permissivität gegenüber der Demokratie entgegengewirkt werden, die der Justiz der Weimarer Republik eigen gewesen war.
Der Richter des neuen Staates sollte diesem nicht mehr „wertneutral'* gegenüberstehen, sondern von den Werten der Verfassung durchdrungen sein.
Ergänzt wurde dieses Verfassungsprogramm durch die gleichzeitig erhobenen justizpolitischen Forderungen nach einer Reform der Justiz und der Ausbildung der Juristen. Die neue Organisation der Justiz sollte die Justiz näher an das Volk heranbringen, die neue Ausbildung dafür sorgen, daß Richter wirklichkeitsnah urteilen und nicht bloß juristische Spezialisten sind. Zugleich sollten sie zu charaktervollen Persönlichkeiten erzogen werden, die selbständig denken und urteilen und gegenüber Rattenfängern wie Hitler immunisiert sind.
II.
Man kann diesem Programm Größe nicht absprechen. Untersucht man, warum es in wesentlichen Punkten nicht Wirklichkeit geworden ist, so braucht man sich nicht bei den Widersprüchen aufzuhalten, die sich daraus ergeben, daß die Verfassungsväter einerseits für den Richter eine Auslese anstrebten, andererseits aber durch die Garantie des perfektionistischen Rechtsschutzes die Zahl der Richter auf heute 16 000 erhöhten. Die Quantität ist allemal der natürliche Feind der Qualität. Bedeutsamer noch als diese Widersprüchlichkeit war indessen, daß es an der realen sozialen Grundlage fehlte, auf der dieses Programm hätte aufbauen können.
Das wird evident, wenn man sich klarmacht, daß nach der schematisch durchgeführten Entnazifizierung nicht etwa Richter neuen Typs die Justiz bildeten, sondern eben die Juristen in die Rechtspflege zurückkehrten, die ihre berufliche Sozialisation in Weimar und unter dem NS-Regime erfahren hatten. Wenngleich man diesen Richtern auf Grund der Schocktherapie, die sie durch den Zusammenbruch des NS-Regimes und auf Grund der Enthüllung der Untaten erhalten hatten, guten Willen unterstellen durfte, war es doch einfach unrealistisch, davon auszugehen, daß aus den unpolitischen Bürokraten von ehedem bruchlos Richter der neuen demokratischen Ära werden konnten. Die Folgerung, die sie in ihrer großen Mehrheit aus den Geschehnissen primär zogen, war die des Rückzugs in das Private, nicht die der Umkehr und der Hinwendung zur Demokratie.
Wie in der Verwaltung, so setzten auch in der Justiz die Besatzungsmächte und die neu gebildeten Regierungen darauf, daß die führenden Männer eine weiße Weste hatten. Verkannt wurde dabei jedoch, daß der Richter — anders als der Beamte in der Verwaltung — keine Befehle von Dienstvorgesetzten entge-gennehmen darf, sondern unabhängig von deren Meinungen und Wünschen seine Entscheidungen zu fällen hat. Gerade im demokratischen Rechtsstaat, der sich von den Beeinflussungen der Richter unter dem NS-Regime unterscheiden wollte, verbieten sich auch nur Andeutungen dieser Art. Ausschlaggebend für die Praxis der Justiz ist daher weniger die Besetzung von Spitzenpositionen als vielmehr die Alltagspraxis der Richter und Staatsanwälte.
Diese personelle Kontinuität in der Justiz ist auch einer der wesentlichen Gründe dafür, weshalb die Verfolgung der NS-Verbrechen in der Bundesrepublik nur schleppend in Gang kam. Ich will mit diesem Hinweis die Versäumnisse nicht verkleinern, die hier der Politik anzulasten sind. Denn das Versagen der Justiz und der Politiker ging Hand in Hand. Die Abneigung, sich mit der Vergangenheit zu beschäftigen, führte jahrelang dazu, daß nichts getan wurde, um die Naziverbrecher zur Rechenschaft zu ziehen. Die Justiz reagierte nur auf Anzeigen und unterließ es, selbst nachzuforschen, obwohl seit 1950 die ihr von den Alliierten in bezug auf die Verfolgung von Naziverbrechen auferlegten Beschränkungen entfallen waren. Die Rücksicht auf Wählerstimmen beeinflußte auch das Verhalten solcher Politiker, die an sich über den Verdacht erhaben waren, die Bestialität der nationalsozialistischen Gewaltverbrechen beschönigen zu wollen. So wurde lange Zeit nicht deutlich genug ausgesprochen, worum es hier ging.
Selbstverständlich gibt es für Auschwitz und Maidanek keine angemessene Ahndung. Der neue deutsche Staat mußte aber jede sittliche Grundlage verlieren, wenn er sich darauf beschränkte, Diebe, Betrüger und Verkehrssünder zu verfolgen, die KZ-Schergen und Schreibtischtäter hingegen frei ausgehen ließe. Ein Lichtblick war die nach dem Ulmer Ein-5 satzgruppenprozeß 1958 von den Justizministern in Ludwigsburg eingerichtete „Zentrale Stelle zur Aufklärung der NS-Verbrechen", weil sie endlich für die erforderliche Systematik sorgte. Eine grundsätzliche Wende in der öffentlichen Meinung trat jedoch erst Anfang der sechziger Jahre ein, als es dem Koordinierungsrat, dem Rat der Evangelischen Kirche und unentwegten Einzelkämpfern — an der Spitze der Frankfurter Generalstaatsanwalt Fritz Bauer — gelang, der öffentlichen Meinung klarzumachen, daß und weshalb die Bestrafung der Naziverbrecher notwendig war. Beschämend blieb freilich, daß der Deutsche Bundestag sich auch in den sechziger Jahren nicht zu einem klaren Votum gegen die Verjährung der Naziverbrechen durchringen konnte. Das ungeheuerliche Ausmaß der Verbrechen hinderte den Bundestag nicht, juristisch-doktrinäre Erwägungen anzustellen, wo politisch-moralische Entscheidungen gefordert waren.
Ohne Frage haben der Auschwitz-Prozeß und die ihm folgenden großen Prozessse Millionen von Deutschen die Augen über die Verbrechen des Nazismus — „die Hölle der Massenmorde mit den Vorhöllen der Diskriminierungen, Boykotte und Deportationen" (Fritz Bauer) — geöffnet und dazu beigetragen, das Wiederaufleben des Nazismus zu verhindern. Man kann aber beim besten Willen nicht behaupten, daß die strafgerichtliche Aufarbeitung der Vergangenheit geglückt ist. Ein Skandal ist schon die lange Dauer dieser Prozesse. Wie Fritz Bauer 1965 schrieb: Die Gerichte machten den Versuch, das totale Geschehen — den Massenmord z. B. in den Vernichtungslagern — in Episoden aufzulösen, etwa in die Ermordung von A durch X, von B durch Y oder von C durch Z. Der Wunsch, dem einzelnen Angeklagten sein individuelles Tun im Detail nachzuweisen, vergewaltigte aber das Geschehen, das nicht eine Summe von Einzelereignissen war.
Man hätte die Sach-und Rechtslage auch anders beurteilen können: Es gab einen Befehl zur Liquidierung von Juden. Wer an dieser Mordmaschinerie hantierte, wurde der Mitwirkung am Morde schuldig, vorausgesetzt, daß er das Ziel der Maschinerie kannte und billigte, gleichgültig ob er eigenhändig schoß oder am Schreibtisch die Befehle gab. Daß man nicht so vorging, sondern das kollektive Geschehen durch Atomisierung und Parzellisierung bis ins letzte individualisierte, führte zu den langen Ermittlungen, zur . Justiztouristik" in ferne Länder, zu den quälenden, sich über Jahre hinziehenden Hauptverhandlungen.
Spätestens als man dies erkannte, wäre es an der Zeit gewesen, daß der Gesetzgeber eingriff. Daß er nichts dergleichen tat, wurde damit begründet, daß die Bundesrepublik, um sie vom Nazi-Unrechtsstaat abzuheben, als unbedingter Rechtsstaat begriffen werden müsse, der auch den Gegnern des Rechtsstaats unbedingte Rechtsstaatlichkeit schulde, von der man nicht ein Jota abweichen dürfe. Ich habe mich oft gefragt, inwieweit sich hier ein Trauma bemerkbar machte oder inwieweit die Argumentation nur vorgeschoben war. Der Vorwurf, die Rechtsstaatlichkeit anzutasten, wurde noch 1974 vom Deutschen Juristentag einem auch dann entgegengehalten, wenn man versuchte, wenigstens das Verfahrens-recht zu ändern, um eine zügige Abwicklung der Verfahren zu ermöglichen. Der Gedanke, für solche Großverfahren besondere Regelungen zu schaffen, wurde mit Emphase verworfen. Nach jahrelangen Bemühungen kamen erst gegen Ende der siebziger Jahre einige Beschleunigungsmaßnahmen zustande, die sich aber in der Praxis kaum auswirkten.
Andererseits kann festgestellt werden, daß in den durch das geltende Recht und durch das Fehlen besserer Regelungen gezogenen Grenzen die Richter und Staatsanwälte in der Bundesrepublik mit unermüdlicher Sorgfalt und großem Fleiß gearbeitet und Schwierigkeiten — wie z. B.den mit dem zeitlichem Abstand vom Verbrechen schwindenden Wert des Zeugenbeweises — überwunden haben. Unter juristischem Aspekt verdient ihre Arbeit oft hohe Anerkennung. Freilich ist der juristische Gesichtspunkt gerade hier unzureichend, wo es um Politik und Moral geht.
Unbefriedigend blieb auch die Strafhöhe, mit der die Verbrechen geahndet wurden. Es ist richtig, wenn darauf hingewiesen wird, daß die Angeklagten für jeden ermordeten Juden zu einer geringen Strafe — zu wenigen Minuten Gefängnis, wie gesagt wurde — verurteilt wurden. Das Strafmaß in den Naziprozessen stand damit in einem offenen Gegensatz zu den vergleichsweise oft härteren Strafen, die damals von den Gerichten gegenüber „normaler" Kriminalität verhängt wurden. Man kann dieses Phänomen nicht entschuldigen, aber erklären. Das Phänomen der organisierten Verbrechen überstieg nicht nur die Vorstellungskraft der urteilenden Richter, ein wesentlicher Grund für die unzulänglichen Strafaussprüche muß auch darin gesehen werden, daß man in den nach Vorschriften handelnden Tätern weniger Urheber als Verführte oder Mitläufer sah, also eher Beihilfe als Täterschaft annahm, und sich als Bürokrat der Justizmaschinerie durchaus die Situation von Bedienern anderer Apparaturen vorstellen konnte, soweit man nicht das Bewußtsein an die NS-Zeit und die eigene Rolle darin verdrängt hatte. Richter wurden wegen ihrer Urteilstätigkeit im Dritten Reich ohnehin so gut wie gar nicht zur Verantwortung gezogen, weil der Bundesgerichtshof die Schwelle, bei der Rechtsbeugung zu bejahen war, so hoch anhob, daß dieser Straftatbestand praktisch ausfiel.
Auch die Selbstreinigung der Justiz kam nur zögernd in Gang. Nur wenige Richter und Staatsanwälte mußten wegen ihrer Betätigung in der NS-Justiz ausscheiden, selbst Hinweise auf Fälle, die die Justiz schwer belasteten, wurden gern ignoriert. So kam es, daß NS-Richter und -Staatsanwälte selbst zum Bundesrichter und zum Generalbundesanwalt vorgeschlagen werden konnten.
Personelle Kontinuität führte auch zur Beibehaltung der überkommenen Strukturen in der Organisation der Justiz und in der Juristenausbildung. Seit Jahrzehnten war erkannt, daß die vielbeklagte Subalternisierung des Richtertums damit zu tun hatte, daß man die Richter nicht aus dem Anwaltsberuf oder anderen juristischen Berufen auswählte, sondern die frischgebackenen Absolventen der juristischen Ausbildung zu Richtern machte. Dieses Rekrutierungssystem beruhte auf einer Überschätzung des Schulwissens gegenüber der Erfahrung, die in Wahrheit der Lebensnerv des Rechts ist. Für den künftigen Richter aber gibt es nichts Wichtigeres, als daß er nicht dauernd und von Anfang an hinter dem Richtertisch gesessen und vom Podium auf die Rechtsuchenden herabgeblickt hat. Dennoch hatte man nicht den Mut zur Änderung. Es blieb bei den alten Schläuchen, und man konnte nur hoffen, daß es wenigstens ein neuer Wein war, der in die alten Schläuche gegossen wurde.
Auch daran haperte es aber. Obwohl ich kein Pauschalurteil abgeben und keineswegs die Leistungen einzelner — insbesondere zurückgekehrter Emigranten — schmälern möchte, ist die Feststellung nicht zu umgehen, daß, aufs Ganze gesehen, den überkommenen Strukturen auch die Mentalitäten entsprachen. Wie die Juristenfakultäten, so verstand auch der Bundesgerichtshof seine Arbeit nicht als Neuansatz, sondern als Funktionsnachfolge nach dem Vorbild des Reichsgerichts, dessen Verstrickung in die NS-Verbechen erst allmählich bekannt wurde. Die Wiederkehr des Naturrechts — eine an sich verständliche Reaktion auf das NS-System, das elementare Rechtsgrundsätze mit Füßen getreten hatte — blieb auch beim Bundesgerichtshof Episode. Sie hatte freilich das oberste Gericht der Bundesrepublik durch einige familien-und strafrechtliche Entscheidungen, die den Geist christlich-patriarchalischer Soziallehre atmeten, in den Geruch einer Rückständigkeit gegenüber der Moderne gebracht, die selbst in dieser Restaurationsepoche auffallen mußte.
Wenn dennoch auch in dieser Periode über erfreuliche Entwicklungen zu berichten ist, so ist dies hauptsächlich dem Bundesverfassungsgericht zu verdanken, dessen Einrichtung sich als ein Gewinn für die deutsche Demokratie erwies. Hier war ein Gericht geschaffen worden, für das es in der deutschen Rechtsgeschichte kein Vorbild gab und das deshalb auch an keine Tradition anknüpfen konnte. Das Bundesverfassungsgericht entdeckte Schritt für Schritt die Bedeutung des Grundrechtskatalogs in der Verfassung, der seinem Inhalt nach kodifiziertes weltliches Naturrecht ist, aber keine bloße Philosophie bleiben, sondern unmittelbare Geltung im Rechtsalltag erhalten sollte. Die klassischen Grundrechte des Liberalismus stehen dort neben Grundrechten der modernen Industriegesellschaft und den Staatszielbestimmungen der Demokratie, der Rechts-und der Sozial-staatlichkeit, die Richtlinie für das gesamte staatliche Handeln — auch das der Justiz — sein sollen. An der Spitze aber steht das Bekenntnis zum Menschen: „Die Würde des Menschen ist unantastbar."
Es ist das Verdienst des Bundesverfassungsgerichts, diesen Fundamentalaussagen über die staatliche Ordnung der Bundesrepublik praktische Bedeutung im Alltag verliehen und zu einem effektiven und dynamischen Prinzip des Rechts gemacht zu haben. Die Richter aller Gerichte haben es zu beachten und in Aktion umzusetzen.
III.
Die Verfassung wurde auch zum argumentativen Ausgangspunkt für die Entwicklungen, die sich in der Justiz in den sechziger Jahren regten, als sich die Restauration ideologisch, politisch und sozial erschöpft hatte. Als Zäsur gilt zumeist die Spiegel-Affäre im Jahre 1962, bei der es zum Konflikt zwischen Staatsgewalt und Meinungsfreiheit kam. Schon vorher waren die illiberalen Tendenzen der Rechtsprechung in Staatsschutzsachen von dem liberalen Teil der politischen Öffentlichkeit problematisiert und kritisiert worden. Die aggressiven Tendenzen dieser Strafjustiz waren ohne weiteres mit dem demi-autoritären Geist der Kalten-Kriegs-Ära vereinbar gewesen. In der nun einsetzenden liberalen Phase, in der sich akzentuiertes demokratisches Bewußtsein bemerkbar machte, stießen sie auf heftigen Widerspruch. Auch die Untersuchungshaftpraxis der Justiz wurde einer scharfen Kritik unterzogen, die 1964 zu einer Reform führte (sog. Kleine Strafprozeßreform).
In diesem „Tauwetter" kam auch die Justiz in Bewegung. Selbstkritische Richter entdeckten die Diskrepanzen zwischen dem Verfassungsauftrag der Justiz und ihrer Wirklichkeit. Sie nahmen die letztere aufs Korn, legten aber auch Reformpläne vor, die auf eine engere Verbindung von Justiz, Gesellschaft und Demokratie zielten. Die Justiz sollte nicht mehr ein Reservat für Standesdenken sein, sondern aus dem Geist der Demokratie erneuert werden. Die folgenden Jahre können als Liberalisierungsperiode bezeichnet werden, in der die Justiz versuchte, sich auf die offene Gesellschaft einzustellen. Daß dies jedoch nicht so tief ging, wie in der politischen Öffentlichkeit oft angenommen wurde, zeigte sich in den Spannungen, die aufbrachen, als die Studentenunruhen sich ausbreiteten und die sozialliberale Koalition in Bonn die Regierung übernahm. Vielleicht hätte die Justiz den Bonner „Machtwechsel" gelassen betrachtet, wenn er allein gekommen wäre. Die lautstark auftretenden, auf Systemveränderung zielenden Aktivitäten neu entstandener linker Gruppen, die ihre Verachtung für die Gesellschaft und ihr Recht provozierend zur Schau trugen, lösten jedoch eine starke Verunsicherung aus. Viele suchten in ihrer Verwirrung wieder Halt an vordemokratischen Vorstellungen. Zudem nutzte die Opposition ihre Chance zur Konfrontation, indem sie eine scharfe Polarisierung betrieb und die Furcht vor Veränderungen schürte.
Das Bild, das die Rechtsprechung der Bundesrepublik bietet, spiegelt diesen Zwiespalt zwischen demokratischen Ansätzen und dem Beharren auf überkommenen Werten und Positionen getreulich wider. Es gibt viele hervorragende Entscheidungen, in denen die Jusitz dem, was man den Geist des Grundgesetzes nennen kann, Bahn gebrochen hat. Auf der anderen Seite ist die Judikatur aber auch nicht selten hinter dem zurückgeblieben, was sie zur Realisierung demokratischer Werte in der sozialen Wirklichkeit hätte tun können und müssen.
Das Schwergewicht der Veränderungen in dieser Epoche lag in der Reform des Strafrechts, die in der Großen Koalition mit Heine-mann als Justizminister durchgesetzt werden konnte. Im Anschluß an internationale kriminalpolitische Tendenzen trat damit der Sühne-gedanke in der Strafjustiz zurück und die Gedanken des Schutzes der Gesellschaft und der Resozialisierung des Täters stärker hervor. Ebenso wie die späteren Strafrechtsänderungen und das auf einen liberalen Vollzug von Freiheitsstrafen gerichtete Strafvollzugsgesetz wurde diese Reform von der Justiz voll akzeptiert.
Dieser Wandel in der Strafrechtsauffassung hatte auch Auswirkungen auf die NS-Prozesse. So wurde durchweg die Notwendigkeit dieser Prozesse vorbehaltloser bejaht als vorher. Die Staatsanwaltschaften nahmen nun den Wettlauf mit der Zeit, der durch das Alter der Angeklagten immer drängender wurde, mit größerer Entschiedenheit auf. Die Entwicklung führte aber auch dazu, daß einerseits die rechtsstaatlichen Skrupel der Gerichte, andererseits die Neigung der Verteidiger, die Rechte der Angeklagten exzessiv wahrzunehmen, weiter wuchsen. Die Prozesse wurden infolgedessen nicht kürzer, sondern teilweise sogar länger als das Frankfurter Auschwitz-Verfahren. Im Maidanek-Prozeß vor dem Landgericht Düsseldorf wurden z. B. über 340 Zeugen vernommen und über 30 Reisen angetreten; über 50mal wurde das Gericht von den Verteidigern abgelehnt. Ebenso verstärkten sich Zweifel an dem Sinn der Strafe gerade bei den jüngeren Richtern, die sich angesichts der sozial angepaßten Angeklagten fragten, welchen Zweck die Strafe bei diesen über die moralische Verurteilung hinaus noch haben könne. Die Abkehr vom Vergeltungsprinzip — ich selbst bin ein Befürworter der modernen Kriminalpolitik und verwerfe das Prinzip von Rache und Vergeltung — führt in der Tat dazu, daß man auch dem NS-Täter nicht seine Taten Auge um Auge und Zahn um Zahn vergilt, sondern ihm auch dann, wenn er dem Strafgesetz gemäß zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt wird, die Chance zur Rückkehr in die Gesellschaft offenhalten muß, sofern er sich von seiner Vergangenheit abgewendet hat.
IV.
„Bonn ist nicht Weimar", hat der Schweizer Journalist Fritz Ren Allemann in einem Aufsatz geschrieben, der seinerzeit Aufsehen erregte. Seitdem ist die Frage auch in bezug auf die Justiz oft gestellt worden. Bevor ich sie beantworte, empfiehlt es sich, einige Vorklärungen vorzunehmen.
Ohne Frage hat die Justiz der Bundesrepublik, so wie sie sich heute darstellt, den Ungeist des NS-Staates überwunden. Es gibt keine personelle Kontinuität mehr, auch keine ideelle. Nazismus ist in der heutigen Justiz als politisch oder ideologisch faßbarer Faktor nicht vorhanden. Ebenso sind die antidemokratischen Affekte verschwunden, die für die Justiz der Weimarer Republik kennzeichnend waren. Das Fehlen solcher Äußerungen braucht allerdings noch kein Indiz dafür zu sein, daß sich eine positive Einstellung, ein wirklich demokratisches Bewußtsein gebildet hat. Zu fragen ist, ob der Abstand von der Vergangenheit tief genug ist, um der dem Richterberuf eigenen Neigung zur Beharrung entgegenzuwirken. Hat der Richter der Bundesrepublik den Anschluß an die offene Gesellschaft des Westens gefunden? Wenn ja, handelt es sich um eine innerliche oder um bloß äußerliche Anpassung? Meine Antwort ist ambivalent. Zunächst einmal ist zu bejahen, daß die Richter in ihrer überwältigenden Mehrheit ein positives, ressentimentfreies Verhältnis zum demokratischen Staat, zu seiner Verfassung, zum Parlamentarismus, zum Gedanken des sozialen Ausgleichs, zum Prinzip der persönlichen Selbstbestimmung gefunden haben. Das ist keine Kleinigkeit, wenn man bedenkt, welches Erbe zu überwinden, wie verfestigt der Nachlaß des Obrigkeitsstaates noch vor 15 Jahren war.
Natürlich gibt es auch heute noch autoritäre Rückstände und Schwierigkeiten mit der Rangordnung der Werte, wie sie der Justiz in den sechziger Jahren zu schaffen machten. Im Zweifel tendiert der Richter mehr in die Rich-tung der Erhaltung als in die der Veränderung des Bestehenden. Ordnung wird aber nicht mehr in dem betonten Sinn früherer Jahre dem Freiheitsbegriff entgegengesetzt. Die Option der meisten Richter gehört vielmehr einer „Ordnung der Freiheit" im Sinne einer Synthese, die als labil anzusehen ist.
Das Verhältnis zur Politik ist ebenfalls realistischer und damit besser geworden als noch vor zehn, zwölf Jahren. Der in der Vergangenheit so tief geträumte Traum des unpolitischen Richters ist ausgeträumt. Die Richter erkennen mehr und mehr an, daß sie zwar keine Parteipolitik treiben dürfen, aber im Rahmen des. Rechts Interpretations-und Gestaltungsräume haben, die sie verantwortlich im gesamtgesellschaftlichen Interesse („Gemeinwohl") ausfüllen müssen. Wenn es die Aufgabe des Richters in dieser Zeit ist, sich nach dem Zusammenbruch der klassischen juristischen Methodenlehren ein neues Selbstverständnis zu erarbeiten, so sind die Richter der Bundesrepublik auf diesem Wege bemerkenswert vorangekommen.
Unverkennbar verlieren jetzt allerdings die Themen, die zum Problemkreis „Anpassung an die Moderne" gehören und die Diskussion noch zu Beginn der siebziger Jahre bestimmt haben, an Gewicht. In der Bundesrepublik dreht sich die Diskussion unbeschadet der wirtschaftlichen Krisensituation heute in erster Linie darum, den Problemen der soge-nannten postmodernen Gesellschaft zu begegnen, wobei sich eine interessante Kombination von weit getriebenem Liberalismus, kulturellem Konservatismus und politischem Radikalismus bemerkbar macht. Der Schatten Hitlers tritt zurück. Die Justiz wird z. B. gefragt, wie sie auf die Umweltbedrohung reagiert und was sie zur Integration der Ausländer in die Gesellschaft beiträgt. Das Nazismusproblem wird zur historischen Reminiszenz. Erfreulich ist die zunehmende Bereitschaft der Justiz, sich mit Kritik auseinanderzusetzen. Erschreckende Mißgriffe unterlaufen al9 lerdings immer wieder, namentlich in Verfahren mit politischem Einschlag, in denen die kritische Wachsamkeit der Medien besonders groß ist. Das gilt gerade auch für die Prozesse gegen NS-Verbrecher, aber z. B. auch für die Aktionen der Staatsanwaltschaft, die im Vorjahr in Nürnberg zu Massenverhaftungen im Zusammenhang mit den Demonstrationen Jugendlicher führten. Im großen und ganzen sind jedoch Fortschritte feststellbar. Während sich früher die Justiz in mitunter haarsträubender Weise der Kritik verschloß, hat sie im letzten Jahrzehnt mehr und mehr gelernt, Kritik nicht nur zu ertragen, sondern auch zu verarbeiten. Wenn es auch noch zu früh wäre, von einem funktionierenden Dialog zwischen der Justiz und den Massenmedien zu sprechen, so ist doch unverkennbar, daß sich die Rechtspflege der Kritik zunehmend öffnet — auch z. B. in bezug auf das Strafmaß in NS-Prozessen.
Andererseits bestehen auch neue Gefahren, Mängel, Schwächen, die nicht übersehen werden dürfen. Zu ihnen gehört fraglos die mitunter zu beobachtende Neigung, den Wortlaut von Gesetzen beiseite zu schieben. Unübersehbar ist auch der Fortbestand von Ausbildungsmängeln, deren Behebung in um so weitere Ferne rückt, je mehr die Zahl der Studenten der Rechtswissenschaft zunimmt (letztes Jahr betrug allein die Zahl der Studienanfänger 18 000). Ich stehe nicht an, auch an dieser Stelle die Reform der Juristenausbildung in der Bundesrepublik als Schlüsselproblem für die künftige Entwicklung der Justiz zu bezeichnen. Ein Staat, in dem die Gerichte eine so große Rolle spielen wie in der Bundesrepublik, braucht Richter und Staatsanwälte mit weitem Horizont, die über den juristischen Tellerrand hinaussehen und die soziale Wirklichkeit nicht nur aus den Zufälligkeiten ihrer Biographie kennen. Ich bin der Überzeugung, daß so ausgebildete Richter auch die Problematik der NS-Prozesse besser hätten in den Griff bekommen können als die Nur-Juristen, die das Produkt der bisherigen Ausbildung sind.
Kritisch betrachtet werden muß auch die Kompliziertheit des Gerichtsverfahrens, die nach wie vor in der Bundesrepublik die Durchsetzung des Rechts zum Reservat spezialisierter Juristen macht. Ich habe darauf schon bei der Erörterung der NS-Prozesse hingewiesen. Die Fülle der Rechtsmittel und Instanzen, die dem Bürger heute in der Bundesrepublik zur Verfügung stehen, ist sicher beeindruckend. Mehr Rechtsschutz bedeutet aber nicht immer auch mehr Recht, nämlich dann nicht, wenn der Weg zum Urteil zu kompliziert und zu lang ist und deshalb den Bürger abschreckt. Kommt noch hinzu, daß die Justizmaschinerie nicht nur schwerfällig arbeitet, sondern auch schwer verständlich und kaum einsehbar ist dann gewinnt der Bürger eine andere Auffassung von den Wohltaten des Rechtsstaats als die an Kompliziertheit gewöhnten Juristen. Nicht nur vereinzelt wird daher jetzt die Frage gestellt, ob man nicht in der Bundesrepublik als Reaktion auf die Rechtsschutzverweigerung im NS-System, was die Fülle der Instanzen und die Verwickeltheit der Regelungen angeht, des Guten zuviel getan hat.
Auf der anderen Seite hatten die Bemühungen um die Abschaffung der Verjährungsfrist für Mord endlich Erfolg. Ohne Widerstand ging es allerdings auch diesmal nicht ab. Er kam nicht nur von sehr weit rechts stehenden Konservativen, sondern auch aus linken Gruppierungen; dabei wurde deutlich, daß diese Juristen und auch nicht wenige Vertreter der jungen Generation andere Probleme weit mehr beschäftigten als die strafrechtliche Aufarbeitung der Vergangenheit.
Einen besonderen Rang im Reformprogramm der Regierung Brandt/Scheel hatte — unter Bundesjustizminister Jahn — die Veränderung der Rechtspflege erhalten, gerade als Lehre aus der Weimarer Republik und der Nazizeit. Die geplante Neustrukturierung der Gerichte scheiterte jedoch ebenso schon im Vorfeld der Gesetzgebung, wie der Versuch, den Richterberuf zu „enthierarchisieren“. Nicht nur die Opposition im Parlament, auch die Mehrheit der Richter lehnte eine „Demokratisierung" der Justiz ab. Das bedeutete indessen nicht, daß sich die Justiz dem Zeitgeist auch sonst verschließen wollte. Denn bemerkenswerterweise hatten wenige Jahre später Bestrebungen Erfolg, die darauf gerichtet waren, den Bürgern den Zugang zur Justiz finanziell zu erleichtern und diese in engere und bessere Kommunikation mit dem Bürger zu bringen. Es wurde erkannt, daß die Reform der Justiz so lange eine hohle Phrase bleibt, als sie nicht jedermann die reale Chance gibt, sein Recht vor Gericht durchzusetzen. Die Richter verteidigten zwar Symbole wie die Robe, erkannten aber an, daß der Bürger nicht bloßes Objekt des Gerichtsverfahrens sein darf. Die Gerichte begegnen dem Bürger jetzt nicht mehr von oben herab, sondern einfach und menschlich — unter Verzicht auf den militärischen Kommandoton und obrigkeitliche Attitüde. Man spricht hier von einer „HumanisieB rung“ des Gerichtsverfahrens, die auch kompensatorische Hilfen für ungewandte Bürger einschließt.
Wie die Reformfähigkeit der Justiz überhaupt, so wurde allerdings auch die Vermenschlichung des Gerichtsverfahrens durch das Phänomen des politischen Terrorismus auf eine harte Probe gestellt. Die angeklagten Terroristen fügten und fügen sich nicht den Verfahrensvorschriften, sondern sind bestrebt, das Gericht zur Szene für politische Propaganda zu machen. Dazu gehört, daß sie nicht zur Sache sprechen, sondern die Gerichte und ihre Angehörigen unflätig beschimpfen, sofern sie es nicht vorziehen, überhaupt zu schweigen. Die Gerichte haben sich gegenüber den herausfordernden Angeklagten und sie unterstützenden Verteidigern unterschiedlich verhalten. Mitunter haben sie hart und heftig reagiert. Vielfach haben sie große Geduld mit den sie bewußt herausfordernden Angeklagten bewiesen und den Vorwurf der Permissivität und des mangelnden Verständnisses für die „Würde des Gerichts" in Kauf genommen.
Auch die Gesetzgebung hat geglaubt, dem inneren Frieden in der Bundesrepublik dadurch zu dienen, daß sie auf dramatische Reaktionen auf Jugendproteste, gewalttätige Demonstrationen und Terrorakte verzichtete. Unter einigem Schwanken und von vereinzelten — nicht vermeidbaren — Strafrechtsverschärfungen abgesehen, hat sie den Wünschen nach einem härteren Kurs in der Strafrechtspolitik widerstanden. „Liberty dies by inches", hieß es in der für die politische Freiheit des Andersdenkenden sensibilisierten Öffentlichkeit, wenn schärfere Gesetze diskutiert wurden. Diese gesteigerte Empfindlichkeit für Einschränkungen der Freiheit ist mit eine Reaktion auf die extreme Gewaltherrschaft des Nazismus. In der Tat ist es der Bundesrepublik gelungen, dem Terrorismus mit den Mitteln des liberalen Strafrechts wirksam zu begegnen.
Die bei diesen Prozessen besonders deutlich zutage getretene Pluralität der Einstellungen in der Richterschaft ist überhaupt ein Kennzeichen der Justiz in dieser jetzt zu Ende gehenden Reformepoche. Die Justiz ist kein Monolith mehr. Unterschiede in der Rechtsprechung — etwa zwischen den unteren und den oberen Instanzen der Verwaltungs-und Arbeitsgerichtsbarkeit — resultieren oft aus Unterschieden in der Mentalität. Ausgesprochen konservativen Richtern stehen ebenso dezidiert liberale gegenüber. Das „juste milieu" wurde insbesondere durch Richter mit radikal demokratischen oder radikal sozialistischen
Neigungen in Frage gestellt. Die Justiz ist heute weit mehr als früherein Spiegel der Gesellschaft. In der großen Mehrheit definiert sich die Richterschaft, die sich sozial vorwiegend aus dem mittleren und Kleinbürgertum rekrutiert, allerdings nach wie vor als politische Mitte, wobei sie mehr nach der rechten als nach der linken Mitte tendiert. Inwiefern sich durch die Auswirkungen der neuen Bildungspolitik, die den Zugang zur Universität beträchtlich erweitert hat und die Studenten während des massenhaft betriebenen Studiums mehr oder weniger veränderten Sozialisationsbedingungen aussetzt, Änderungen ergeben, läßt sich erst in einigen Jahren überblikken. Wenn man bedenkt, daß selbst ausgesprochene Reformfakultäten Juristen hervorbringen, die sich in Wissen und Fähigkeiten nicht von dem herkömmlichen Juristentyp unterscheiden, dürfte es jedoch erlaubt sein, bis auf weiteres den gegenwärtigen Zustand fortzuschreiben. Zur Zeit macht der Justiz darüber hinaus der Umstand zu schaffen, daß sie immer mehr mit Verfahren überhäuft wird, aber die schlechte finanzielle Lage die entsprechende Vermehrung des Personals ausschließt. Der Rechtsstaat kann auf diese Weise auch an sich selbst ersticken.
Ein solcher Legitimationsverlust für die Justiz wäre um so bedenklicher, als ein nicht unerheblicher, von dem politischen Betrieb tief enttäuschter Teil der Jugend und der Intellektuellen ohnehin dem auf dem Mehrheitsprinzip basierenden demokratischen Staat die Legitimation bestreitet und seinen Organen zumindest partiell den Gehorsam verweigert. Ähnlich wie 1932 der pränazistische Staatsrechtslehrer Carl Schmitt den legalen Gesetzgebungsorganen die Legitimität bestritt, so wird heute dazu aufgerufen, der Legalität der Staatsorgane die Legitimität der direkten Aktion entgegenzusetzen. Werden z. B. Häuser, die auf Grund verfehlter wohnungspolitischer Maßnahmen leerstehen, besetzt oder Gewaltakte gegen den Bau zugelassener Kernkraftwerke oder Flughafeneinrichtungen begangen, so wird dies zunehmend mit dem Widerstandsrecht gerechtfertigt, auf das sich die Kämpfer gegen Hitler berufen konnten. Diese Argumentation, die einen großen Gedanken der abendländischen Rechtsgeschichte umzufunktionieren sucht, spiegelt eine Erosion des Rechtsbewußtseins wider, die vielfach allerdings als Auseinandersetzung von zwei verschiedenen Arten von Rechtsbewußtsein aufgefaßt wird. Den Kenner der deutschen Justizgeschichte erinnert diese Konfrontation („Rechtsbewußtsein versus Rechtsbewußtsein") fatal an Perversionen, die sich Juristen in der Weimarer Republik zuschulden kommen ließen, als sie die präfaschistischen Fememorde und die späteren Naziverbrechen durch die Berufung auf Notrechte rechtfertigten, die den Tätern wegen der Verworfenheit oder Unfähigkeit des Staates zur Lösung anstehender Probleme zu-stünden. Daß diese „innerstaatliche" Feinderklärung in der Regel nicht zu Überreaktionen von Justiz und Polizei führt, sondern von diesen verkraftet wird, ist nicht zuletzt ein Beleg dafür, in welchem Umfang die heutige Justiz liberale Werte verinnerlicht hat, wobei das Verhältnismäßigkeitsprinzip die im Detail zu konkretisierende Leitlinie bildet. Die das „System" bildenden Kräfte und Institutionen werden allerdings die sich insbesondere aus dem Unbehagen an den etablierten Parteien speisenden Legitimationseinbußen nicht auf die leichte Schulter nehmen dürfen, sondern sich verstärkt um das Vertrauen der Bürger bemühen müssen.
Trotz aller Schwächen, die der Justiz, und trotz aller Bedenklichkeiten, die der politischen Entwicklung der Bundesrepublik anhaften, schließe ich daher nicht pessimistisch. Es wäre eine Übertreibung zu sagen, in der Bundesrepublik lebten Justiz und Gesellschaft in idyllischer Harmonie. Zwischen ihnen gibt es viele und auch starke Spannungen. Die Justiz der Bundesrepublik hat ihre Schwächen, sie ist Versuch und Irrtum. In dem Lernprozeß, dem sie sich unterziehen mußte, hat sie aber auch Fortschritte gemacht, und man kann sicher sein, daß weitere Fortschritte folgen werden. Es ist daher die Feststellung gerechtfertigt, daß Bonn auch auf dem Sektor der Justiz nicht Weimar ist. Der Blick auf Weimar ist zwar immer wieder notwendig, um die daraus zu ziehenden Schlußfolgerungen nicht aus den Augen zu verlieren und in soziale und rechtliche Wirklichkeit umzusetzen. Die Fixierung auf Weimar und das NS-System darf andererseits die Justiz nicht die Gegenwart mit ihren oft anders gelagerten Problemen aus den Augen verlieren lassen.
Für die weitere Entwicklung der Justiz gilt somit, was für das Schicksal des gesamten Gemeinwesens ausschlaggebend ist: Die Zukunft hängt einmal von der Redlichkeit ab, mit der man die Vergangenheit erforscht, zum anderen von der Mühe, die man gegenwärtig für die Zukunft aufzuwenden bereit ist.
