Einleitung
Wer gibt Gerichten eigentlich das Recht, Recht zu sprechen? Wenn zwei international tätige Unternehmen, das eine in Asien ansässig, das andere in Europa, eine wichtige Geschäftsbeziehung begründen, können sie sich Gedanken darüber machen, was eigentlich geschehen soll, wenn es später Streitigkeiten gibt, wie etwa bei Leistungsmängeln, Verzug oder Schäden. Für diesen Fall können sie, nur für sich, eine eigene Gerichtsbarkeit vereinbaren, ein Schiedsgericht, in das honorige, rechts- und sachkundige Frauen und Männer berufen werden. Das Recht eines solchen Gerichts, "Urteile" oder Schiedssprüche zu erlassen, beruht auf vertraglicher Vereinbarung, auf dem Willen rechtsfähiger Personen. Ein solches Gericht darf also urteilen, weil diejenigen, die dem Richterspruch unterworfen sind, es so wollen.
Staatliche Gerichte dagegen werden nicht durch einen Vertrag, sondern durch Gesetze begründet. Die Verfassung der Bundesrepublik Deutschland, das Grundgesetz, sieht die Errichtung von Bundesgerichten und die des Bundesverfassungsgerichts vor. Der Bund hat dafür ein spezielles Gesetz, das Bundesverfassungsgerichtsgesetz, erlassen. Darin sind die Zusammensetzung, die Organisation, die Zuständigkeiten, das Verfahren sowie die Wirkung der Urteile geregelt.
Mit einem Vertrag einigt man sich, das Gesetz aber befiehlt: Früher waren die Menschen Untertanen, die gehorchten, weil sie Untertanen waren. Heute befiehlt das Gesetz, wir gehorchen aber vor allem deshalb, weil wir in dem Gesetz unseren Mehrheitswillen verkörpert sehen. Wenn die Bürgerinnen und Bürger eines Landes in freier und gleicher Wahl eine Gesetzgebungskörperschaft gewählt haben, haben sie damit auch das Parlament legitimiert, Gerichte zu errichten und den Gehorsam zu erzwingen, der nötig ist, damit die Urteile auch beachtet werden. In einem freien Land unterscheiden sich also staatliche Gerichte gar nicht so sehr von freiwilligen Schiedsgerichten. Die der Urteilsverkündung vorangestellte Formel "Im Namen des Volkes" ist in unserer Republik keine Floskel, sondern spiegelt wider, dass Richterinnen und Richter gewählte Repräsentanten der Bürgerinnen und Bürger sind, die einer Verfassung Geltung verschaffen, welche ihrerseits Ausdruck des Volkswillens ist.
Legitimation der Verfassung
Schon an dieser frühen Stelle sind immer wieder Einwände zu hören. Sie ziehen sowohl die demokratische Wahl der Richterinnen und Richter als auch die Legitimation der Verfassung als Ausdruck des Volkswillens in Zweifel. Auch wenn kaum jemand die Richterinnen und Richter kennt, und auch wenn es Richterwahlausschüsse gibt (geregelt durch das Richterwahlgesetz), die alles unter sich auszumachen scheinen, so sollte man sich doch vor Augen halten, dass die Richterinnen und Richter der Bundesgerichte gewählt werden: die des Verfassungsgerichts zur Hälfte vom Bundestag und zur anderen Hälfte - gut föderal - vom Bundesrat. Wer beispielsweise vom Bundestag gewählt wird, braucht eine breitere Mehrheit als ein Bundeskanzler oder eine Bundeskanzlerin, nämlich die Zwei-Drittel-Mehrheit. Öffentliches Desinteresse an ihrer Wahl mag es geben, was aber nichts daran ändert, dass Bundesrichterinnen und Bundesrichter demokratisch legitimiert sind, wenn man es mit der klassischen Ernennung durch den zuständigen Fachminister auf Länderebene vergleicht. Wer hier mehr Öffentlichkeit will, der muss mehr Öffentlichkeit herstellen, was aber angesichts der betont zurückhaltenden, meist auf juristische Professionalität, manchmal auch auf stromlinienförmige Unauffälligkeit ausgerichteten Profile der Kandidatinnen und Kandidaten durchaus schwer medial vermittelbar sein kann, weil es häufig wohl nur großes Gähnen auslöst.
Entscheidend für die Legitimation des Bundesverfassungsgerichts ist die Legitimation der Verfassung, die der alleinige Maßstab des Gerichts ist. Immer noch kursiert die dramatisch klingende, aber falsche Geschichte, das Grundgesetz sei gar keine Verfassung im strengen Sinne, weil sie unter der Besatzungsherrschaft der Westalliierten mehr oktroyiert worden sei, als in freier Selbstbestimmung vom Volk selbst beschlossen zu sein. Es habe auch nie eine Volksabstimmung gegeben.
Wer war eigentlich dieser Parlamentarische Rat, der 1949 das Grundgesetz verabschiedet hat? Es waren in der Tat die Alliierten, welche die Deutschen 1948 aufforderten, sich eine Verfassung zu geben und dazu eine verfassungsgebende Versammlung einzuberufen. Richtig ist auch, dass die Alliierten die Rückkehr zu einer föderalen Struktur verlangten, weil sie - wer wollte es ihnen verübeln - einem allzu starken Zentralstaat misstrauten. Aber mit Konrad Adenauer und den Bayern wäre ein solcher Zentralstaat ohnehin nicht zu machen gewesen, weswegen hier den Deutschen letzten Endes nichts aufgedrängt wurde. Ihre Entscheidungsfreiheit bewiesen die Deutschen schon dadurch, dass sie eben keine Nationalversammlung wählten und keine ausdrücklich so bezeichnete Verfassung verabschiedeten, weil sie sich um die nationale Einheit sorgten. Wer die Beratungen von Herrenchiemsee und des Parlamentarischen Rates heute studiert, der sieht, dass am Anfang eine große Freiheit des Wiederbeginns stand und kein Vollzug fremder Befehle, jedenfalls keiner der Westalliierten.
Die Mitglieder des Parlamentarischen Rates waren übrigens von den ihrerseits demokratisch gewählten Landesparlamenten mit dem Auftrag der Verfassungsgebung bestimmt worden, weswegen es sich in der Sache ohne Zweifel um eine verfassungsgebende, demokratisch legitimierte Versammlung handelte. Verfassungen eines bestehenden Staates können durch Volksabstimmung in Kraft gesetzt werden oder eben über eine ihrerseits dazu legitimierte verfassungsgebende Versammlung. Hier folgte man in Deutschland nicht nur der eigenen Tradition, sondern auch dem Vorbild anderer demokratischer Länder, die ebenfalls keine Volksabstimmung über ihre Verfassung kennen.
Das ist inzwischen Geschichte und nimmt - obwohl die Ursprünge des eigenen Herkommens immer wichtig bleiben - in der Bedeutung ab. In den sechs Jahrzehnten nach Inkrafttreten der Verfassung und durch die Wiedervereinigung hat ein steter Strom an förmlicher Legitimation durch textliche Änderungen und seine richterliche Auslegung das Grundgesetz enorm gestärkt, ebenso wie die praktische Akzeptanz durch die Bürgerinnen und Bürger. Heute ist es so, dass das Ansehen des Bundesverfassungsgerichts auch damit zusammenhängt, dass seine Aufgabe die Wahrung einer Verfassung ist, die unangefochten als Ausdruck des freien Willens der Bürgerinnen und Bürger verstanden wird.
Logbuch der Vernunft
Verfassungsgerichte besitzen vielleicht auch deshalb eine besondere Legitimationskraft, weil sie lange Zeit als Ort für die Einheit einer Gesellschaft galten, in dem sich über einen rechtlich ausgefochtenen Streit das Gemeinwohl entfaltet. Anlass zu solchen Annahmen gab nicht nur die Macht, ganze Gesetze für verfassungswidrig zu erklären oder im Organstreitverfahren die Fortsetzung des Parteienstreits im Gerichtssaal zu schlichten, es war auch die Entfaltung jenes integrativen Versprechens, das jeder Verfassung innewohnt, die diesen Namen verdient. Ihre ursprüngliche Quelle ist zuerst die Volkssouveränität, also ein Zusammenschluss von Bürgerinnen und Bürgern mit der machtpolitisch, traditionell oder juristisch hergeleiteten Fähigkeit, als Selbstbestimmungssubjekt völkerrechtlich aufzutreten und anerkannt zu werden.
Die Verfassung repräsentiert darüber hinaus in ihren Grundrechten und mit den Ideen von Demokratie und Rechtsstaat, Sozialstaat und ihrer auf Solidität verpflichteten Finanz- und Haushaltsordnung den rationalen Selbstentwurf einer Gesellschaft: Nach welchen Werten sollen wir leben, welche Prinzipien sollen zählen, welchen vernünftigen Grenzen soll politische Herrschaft unterworfen sein, was soll dauerhaft gelten? Es ist insofern auch die Überzeugung, dass mit dem Grundgesetz ein Rationalitätsspeicher, ein Logbuch der Vernunft von dazu berufenen Richterinnen und Richtern verwaltet wird.
Das macht Urteile nicht sakrosankt, öffnet sie im Gegenteil sogar jenseits der juristischen Fachwelt einer vernunftorientierten Kritik, verschafft der Verfassung im Kreise der Rechtsquellen aber zugleich eine besondere Legitimation. Dass Grundrechte eine objektive Werteordnung darstellen sollen, bringt etwas anderes zum Klingen als Verordnungen, die den Außenhandel oder die Sicherheit von Haushaltsgeräten betreffen.
Sehnsucht nach Überparteilichkeit
Eine der typischen Blickrichtungen der alten Bundesrepublik, zumindest bis zur Wiedervereinigung, ging nach Karlsruhe. Hier wurde eine der großen Legitimationsquellen der Republik ausgemacht: neben dem Parlament als direkt gewähltes Repräsentationsorgan des Volkes, neben der Bundesregierung, die dazu berufen ist, politisch zu führen, und neben dem Bundesrat als zur föderalen Mitwirkung berufenen Interessenvertretung der Länder. Mit der Anwendung der Verfassung wird bei jeder bedeutenden Entscheidung - und die Bedeutung bemisst sich genau danach - die Identität der Republik deutlich gemacht. Das hat im Laufe der Zeit hin und wieder sogar zu einem Überschuss an Legitimation in der Sphäre der Verfassungsrechtsprechung geführt. Wobei man im Hinblick auf die Ursache nicht ganz sicher sein kann, ob der Überschuss an Vertrauen in die Rechtsprechung eine Konsequenz sinkenden Vertrauens in andere Verfassungsorgane und Staatsfunktionen ist, oder ob zu viel Richtervertrauen dem politischen Prozess Legitimation raubt.
Wenn man die große öffentliche Akzeptanz der Gerichte im Allgemeinen und des Bundesverfassungsgerichts im Besonderen auch kritisch sehen will, gibt es dafür Gründe. Der suchende Blick auf die Richterinnen und Richter hängt eben häufig mit einem Misstrauen gegenüber dem Parteienbetrieb zusammen, viele Bürgerinnen und Bürger wünschen sich eine pouvoir neutre, eine neutrale Gewalt jenseits des kruden machtpolitischen Kalküls. Hier setzt sich vielleicht einiges fort, was in alten Zeiten an monarchischer Überparteilichkeit oder Erwartungen in die Rolle des Weimarer Reichspräsidenten unterwegs war: die Sehnsucht nach einer Instanz, die dem Gemeinwohl dient und über dem Zwist der Parteien steht.
Diese den Funktionsbedingungen einer lebendigen Demokratie durchaus nicht förderliche Erwartungshaltung sucht geradezu nach Institutionen, denen man vertrauen kann. Sie stärkt deren Legitimation beträchtlich, wobei der Preis häufig in einer Überschätzung der Möglichkeiten und späterer Enttäuschung fällig wird. Auch die Bundesbank oder die Europäische Kommission galten zunächst als solche Orte der entpolitisierten Gemeinwohldefinition.
Stillt ein Ort die Sehnsucht nach Überparteilichkeit und tut er es womöglich allzu gut, so leidet die Akzeptanz des Parteienbetriebs umso mehr. Die Gerichte, die regelmäßig wie monolithische Spruchkörper wirken, wenn sie nicht über das Instrument des Sondervotums verfügen und davon auch Gebrauch machen, befrieden den Streit; dies aber nicht nach außen sichtbar deliberativ, sondern im Erkenntnisakt des verkündeten Urteils: eindeutig, endgültig, ohne weitere Widerworte.
Einer Gesellschaft, die Streit nicht sonderlich schätzt, kommt das entgegen. Wer wagt sich denn noch, wirklich politisch und grundsätzlich zu streiten? Die Medien wachen - hier durchaus den Bedürfnissen vieler Bürgerinnen und Bürger entsprechend - häufig mehr darüber, ob Parteien geschlossen auftreten und sich ansonsten an geheimnisvolle Linien des politisch guten Tons halten. Wer falsche Themen wählt, falsche Positionen vertritt, sieht schnell die rote Karte wegen Populismus-Fouls: Die Nachricht ist dann nur noch das Faktum der Grenzüberschreitung.
Für das Bundesverfassungsgericht war es nicht immer leicht, überzogenen Erwartungen zu entgehen, wenn es als politischer Akteur die Bühne ausfüllen musste, zumal die richtige Balance im System der Gewalten immer ein vornehmer Auftrag der Verfassungswahrung war und ist. Die mitunter schon geradezu belächelte "Lösung" des Gerichts hieß häufig Rückverlagerung der Entscheidungsmacht auf das Parlament, Stärkung der Position der Abgeordneten, mehr Informationspflichten, Gesetzesvorbehalte oder konstitutive Parlamentsvorbehalte.
Elastische Funktionsmechanismen?
Die Stärkung der Parlamente durch Gerichtsurteile ist nicht nur eine Rückgabe von Verantwortung an das Organ, das zur politischen Entscheidung besonders legitimiert ist. Sie reagiert auch auf einen Wandel politischer Herrschaft, der seit drei Jahrzehnten immer deutlicher das Gesicht des Landes verändert. Die Rede ist vom neuen Stil des staatlichen und vor allem des überstaatlichen Regierens, in supranationalen Organen oder intergouvernementalen Treffen von Staats- und Regierungschefs, Ministerräten und Beamten- und Expertenrunden. An sich ist dieser Stil nicht besonders neu, sondern entspricht durchaus der neuzeitlichen Vorstellung von diplomatischem Staatenverkehr. Nur ist er eben eine Qualitätsstufe höher, verdichteter, alltäglicher und verstetigt in den Organen und Verfahren der Europäischen Union.
Viele beklagen in diesem Trend immer noch eine unnatürliche Abweichung von einem vorgeschriebenen Modell, eine in der Tendenz sogar illegitime Machtausübung in bürokratisch beherrschten Netzwerken. Doch die supranationale und intergouvernementale Wirklichkeit in Europa steht für den im Ganzen beeindruckend gelungenen Versuch, einen Kontinent wirtschaftlich und politisch zu einigen, ohne die nationalstaatlich mächtig verwurzelten Demokratien zu einer Selbstaufgabe zu nötigen.
Allerdings führen das überstaatliche Regieren und die Mechanismen der Globalisierung zu einer dramatischen Veränderung der Rahmenbedingungen, die jede herkömmliche Legitimationsvorstellung unter Druck setzt und auch die Verfassungsgerichtsbarkeit betrifft. Die Entwicklung einer Weltwirtschaftsgesellschaft nötigt politische Herrschaft in Systemzwänge wirtschaftlicher und technischer Art hinein, dabei bestehen nur graduelle Unterschiede zwischen Paris und Washington, zwischen Moskau und Peking. Politik muss unentwegt steuern und wird dabei immer mehr auch zum Objekt wirtschaftlicher Prozesse, die sie zwischen ausgehandelter Koordination mit Partnern oder in Interessengegensätzen mit Gegnern für ihr jeweiliges Land günstig zu beeinflussen sucht.
Dabei wird für manche, die in diesem Geschäft tätig sind, die Vorstellung von Volkssouveränität zu einem Anachronismus, auch bei gutem Willen. Einzelne Intellektuelle rufen bereits nach dem Ende jener neuzeitlichen Idee von Personalität, die aus der Würde des frei geborenen Menschen alles ableitet, auch die Legitimation einer jeden Sozialbeziehung und jeder politischen Gemeinschaft. Demokratie solle sich nicht so sehr als eine den Willen repräsentierende Wahldemokratie verstehen, sondern als elastischer Funktionsmechanismus; wenn die Europäisierung und Globalisierung aller Sachprobleme die Selbstbestimmung, begrenzt auf ein Territorium, zur Illusion werden lasse, dann müsse sich auch das Verständnis von Selbstregierung durch Wahlen und Abstimmungen nach dem Satz "Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus" (Artikel 20 Absatz 2 Satz 1 des Grundgesetzes) den neuen Bedingungen anpassen. Und dieser Befund wird dann auch die Verfassung und ihre Gerichtsbarkeit nicht ausnehmen können.
Legitimitätskrise aller Verfassungsorgane
Doch man sollte nicht in recht simpler Machart die grundlegenden Normen und Ideen einer neuen Wirklichkeit anpassen, sondern etwas mehr Spannung aushalten und Probleme nicht kaschieren. Zu einer neuen Ebene, die Widersprüche konstruktiv aufhebt, gelangt man nicht, wenn man gar nicht erst den Konflikt sehen und austragen will. Alle Verfassungsorgane der Republik verlieren Legitimation, wenn und soweit sie an überholten oder sachlich falschen Maßstäben gemessen werden.
Wer so tut, als sei die Bundesrepublik der zwar westlich geöffnete, aber doch selbstständig wirtschaftssteuernde Sozialstaat der 1960er und 1970er Jahre, der wird den Bedeutungsverlust aller Verfassungsorgane und die Verluste an politischer Gestaltungsfähigkeit insgesamt beklagen. Europa und die Globalisierung sind in dieser Sicht nur als außen- und wirtschaftspolitische Nützlichkeiten, als begrenzte Zweckgeschöpfe legitim. Darüber hinaus bleiben sie unverstanden und bedrohen lediglich die Legitimität der klassischen Staatsorgane.
Auf diesem Bildschirm eines ständigen Bedeutungsverlustes und Abstiegs erscheint das Bundesverfassungsgericht im Vergleich zum Bundestag oder zur Bundesbank recht spät, aber dann umso deutlicher. Welchen Wert als rationaler Selbstentwurf einer freien politischen Gemeinschaft hat das Grundgesetz noch, wenn es durch jede Verordnung oder Richtlinie aus Brüssel außer Kraft gesetzt werden kann und man von dem beanspruchten letzten Wort des Bundesverfassungsgerichts vielleicht nie etwas hören wird? Wozu braucht man die Vorstellung von den Grundrechten, die ein epochales Menschenbild in Recht gießen, welche die objektive Werteordnung der Republik repräsentieren, wenn der Straßburger Menschenrechtsgerichtshof sein eigenes, meist übrigens sehr vergleichbares, aber manchmal doch auch eben anderes Verständnis den Deutschen vorsetzen kann und Karlsruhe vielleicht mit Klimmzügen, aber letztlich doch folgsam seine Grundrechtsauslegung dem anpasst?
Wahl zwischen Resignation und technokratischer Affirmation?
Das Bundesverfassungsgericht und mit ihm die Rechtsprechung als eine der drei Staatsgewalten ist inzwischen voll in die allgemeine Legitimitätskrise aller Verfassungsorgane, ja des politischen Systems geraten. Viele Menschen verstehen die Welt nicht mehr. Anderen gefällt womöglich nicht, was sie sehen. Die Politik wirkt in Netzwerken und Beziehungsgeflechten gefangen, von einer entfesselten Dynamik der Weltfinanzmärkte, des Wettkampfs um Ressourcen und Märkte getrieben. Überall wird Nachvollzug, Anpassung, Mobilität verlangt, und man findet nicht die Quelle, wo zuerst entschieden worden wäre, souverän und nach einem umsichtigen Plan. Auch die Rechtsprechung der verschachtelten politischen Handlungsebenen zerfällt scheinbar in funktionale Subsysteme mit zwar verbundenen, aber im Kern doch disparaten, jedenfalls verschiedenen Maßstäben, deren im Ranganspruch wechselseitig nicht unbestrittene Koexistenz zur Rechtssicherheit und zur Einheit des Rechts wenig beiträgt. Damit gerät auch jene besondere Legitimationssäule der Verfassung und ihrer Gerichtsbarkeit ins Wanken, nämlich für die Einheit der Gesellschaft zu stehen.
Besteht also nur die Wahl zwischen Resignation und technokratischer Affirmation einer unbegreifbaren Wirklichkeit? Vermutlich wird man doch anders optieren müssen. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bleibt auch nach 60 Jahren ein Pfund, mit dem das politische System einer freien und weltoffenen Gesellschaft wuchern kann. Die Verfassungsorgane sind nicht demontiert oder im rasanten Abstieg begriffen, aber sie sind durch Europäisierung und Globalisierung erheblich mediatisiert, in Kontexte eingebunden, die sie vorher nur als Randphänomene wahrnehmen durften.
Die Welt des 21. Jahrhunderts wird eine polyzentrische sein, in der Macht, Wirtschaft, Wissen und vielleicht auch das Recht dichter und grenzüberschreitender verflochten sein werden als in der Neuzeit üblich. Diese Welt wird mehr selbst- und wechselbezüglich innerhalb von Teil-Rationalitäten operieren, als dass sie von großen Mächten gestaltet wird und territorial begrenzt gewaltenteilig organisiert sein kann. Wer, wie die Verfassungsgerichtsbarkeit, dennoch auf die Einhaltung demokratischer, gewaltenteiliger, sozialer und rechtsstaatlicher Prinzipien besteht, mag in einer simplen Fortschrittslogik als Bremsklotz empfunden werden, aber solche Fortschrittsemphase ist inzwischen selbst antiquiert.
Es geht längst darum, seine Rolle unter den mediatisierenden Bedingungen neu zu definieren, und zwar nicht entlang alter hierarchischer Muster, die nach neuen Befehlsketten und neuen Zentralen suchen. In einem polyzentrischen und dicht verflochtenen System kommt es darauf an, seine Umwelt und sich selbst reflektiert zu erfassen und dann seine Spielzüge überlegt zu tun. Wer dabei nicht bereit ist, auch einmal Konflikte auszuhalten, wird auf Dauer kein starker Spieler sein, kein sonderlicher Knotenpunkt im Netzwerk bleiben. Jeder, der seine Handlungsmöglichkeiten angemessen, aber eben auch optimistisch einschätzt, kann dagegen größere Gestaltungswirkung erlangen als zuvor in segmentierten Machtblöcken. Wir sollten insofern unsere Verfassungsorgane und deshalb auch das Bundesverfassungsgericht in neuer Weise beobachten. Welchen Beitrag leistet es, die Gebote und die Identität der Verfassung unter stark gewandelten Bedingungen wirksam zu halten, wo ist es zu ängstlich, wo ist es zu weit gegangen? Mit einem realistischen Blick auf neue Grenzen, neue Möglichkeiten und andere Handlungsbedingungen können Legitimationsquellen auch wieder stärker sprudeln, und zwar für alle, die politische und rechtliche Verantwortung tragen.
