Einleitung
Die Befreiung von Investitionen, Warenproduktion, Handel und Kapitaltransfers aus den Fesseln des nationalen Rechts hat vielen Menschen und Unternehmen zusätzlichen Wohlstand gebracht. Sie hat aber auch gewaltige Probleme geschaffen.
Was zu tun wäre, steht deutlich vor Augen: Eine weltweite Rahmenordnung zum Schutz von Arbeit, Bildung, Konsum, Freizügigkeit, Bedürftigen und Umwelt wäre vonnöten. Es ist indes fast aussichtslos, die dafür notwendigen Regelungen zustande bringen zu wollen. Der Nationalstaat ist dadurch gehemmt, dass seine Hoheitsmacht an der Grenze endet und zudem durch die Standortkonkurrenz untergraben ist. Er hat den Zauberlehrling gerufen und zugleich den Meister beseitigt. Er wird noch gebraucht, um die sozialen Kosten zu begleichen und die soziale Frustration zu befrieden, aber ihm fehlen dafür die Finanzmittel und das Personal.
Bleibt die internationale Ebene. Viel ist hier erreicht worden, aber die wirksamsten Regime sind diejenigen, welche die Globalisierung der Märkte erst ermöglicht haben, insbesondere die Bretton-Woods-Abkommen von 1944 (zum Zweck der Investitionsförderung und zur Erleichterung des Kapital- und Zahlungsverkehrs) und die Welthandelsabkommen von 1949 und 1994 mit ihrem Abbau der Handelsschranken. Weniger und nur ausschnittsweise erfolgreich sind dagegen trotz ihrer großen Zahl die marktbegrenzenden Abkommen zum Schutz der Arbeit, Gesundheit und Umwelt. Während der Bedarf an Marktregulierung enorm ist, geht die Entwicklung nur langsam voran, weil angesichts der Divergenz von Kulturen und Interessen das völkerrechtliche Prinzip der souveränen Gleichheit der Staaten Einigungen erschwert. Soweit internationale Organisationen bereitstehen, haben sie nur in seltenen Fällen die Befugnis, verbindliches Recht zu setzen, das nicht der Annahme durch die Einzelstaaten bedarf.
Transnationale informelle Regulierung
Die Probleme jenseits der Reichweite staatlicher und völkerrechtlicher Regelung befinden sich dennoch nicht im Status rechtlicher Anomie. Eine Vielfalt informeller, nicht durch Gesetzgebungen beherrschter Strukturen steht bereit, sich der Probleme anzunehmen und sie durch unverbindliche, aber doch folgenreiche Regelungen einer Lösung zuzuführen. Da sie weder durch "inner-nationales" Gesetz noch durch "inter-nationale" Verträge noch gar durch "supra-nationale" Organisationen determiniert werden, sondern durch die Hülle der Souveränität hindurch gesellschaftliche Akteure und öffentliche Verwaltungen vernetzen, werden sie als "trans-national" bezeichnet.
Die Wirkkräfte, die sich in solchen informellen Strukturen ausbilden, kommen einerseits aus der Gesellschaft, andererseits aus der Bürokratie. Sie haben Tradition im innerstaatlichen Bereich: Bürger gründen Vereine und Genossenschaften für mannigfaltige Leistungen, die der Staat nicht erbringt, und Berufssparten und Unternehmen bilden Verbände, um sich selbst zu regulieren und den Staat herauszuhalten. Auf der anderen Seite vernetzen sich Verwaltungsbehörden, um durch Verwaltungsvorschriften technische Regeln festzulegen; sie gerieren sich damit als Nebengesetzgeber.
Im transnationalen Raum sind solche informellen Strukturen dagegen eine (quantitativ
Gesellschaftliche Selbstregulierung.
Eine Fallgruppe stellen die so genannten multinationalen Unternehmen dar.
Transnationale Unternehmensverbünde sind eine weitere Form der Selbstregulierung.Ein herausragendes Beispiel ist die Internationale Standardisierungsorganisation (ISO). Sie ist eine Nichtregierungsorganisation (NGO), deren Mitglieder aus der jeweils wichtigsten Standardisierungsorganisation der beteiligten Staaten bestehen. Diese stellen zum Teil Verbände mit privaten Mitgliedern dar, wie etwa das Deutsche Institut für Normung (DIN). Zum anderen Teil sind sie staatliche Einrichtungen, die sich jedoch organisatorisch und prozedural eher als Sprachrohr der Industrie verstehen. Insofern kann von gesellschaftlicher (wirtschaftlicher) Selbstregulierung gesprochen werden. In Entscheidungsverfahren, die fachlichen Input und gleiche nationale Repräsentanz sicherstellen sollen, hat die ISO bisher mehr als 15 000 Normen verabschiedet, die von der einfachen Berechnung der Maschengröße von Fischernetzen bis zum komplexen Produktqualitätsmanagement von Unternehmen reichen. Die Normen dienen dazu, Produkte verkehrsfähig zu machen. Oft ist mit ihnen aber untrennbar verbunden, dass öffentliche Interessen an der Qualität der Produkte und ihrer Herstellung tangiert sind, die dann schwächer oder stärker beachtet werden. Besonders deutlich wird dies bei ISO 14001ff. über die Zertifizierung des Umweltmanagements von Betrieben: Das hoheitlich geregelte Environmental Management and Auditing System (EMAS) der EU ist in mehrfacher Hinsicht strenger als ISO 14001.
Eine dritte Variante von Selbstregulierung sind Stewardships.
Administrative Regulierung.
Fachbehörden, die grenzüberschreitend wirken wollen, müssen nach herkömmlichem Recht ihre Vorschläge ihrem Minister unterbreiten, der sie - über die Kanzlerin oder den Außenminister oder sich selbst als Staatsrepräsentanten - der ausländischen Hierarchiespitze zuleitet, die sie bis zur zuständigen Behörde wieder herunterreicht. Viel effektiver ist es, wenn die Behörden verschiedener Ebenen und Sektoren in direkten (internetgestützten, mündlichen und persönlichen) Kontakt miteinander treten. Statt in umwegigen vertikalen agieren sie dann in unvermittelt horizontalen Beziehungen. Sie organisieren sich in unterschiedlicher Dichte, die von wenig verfestigten Netzwerken bis zu komplexen Gremiensystemen reicht.
Von gesellschaftlicher Selbstregulierung unterscheidet sich administrative Regulierung dadurch, dass die Regelsetzer auf der staatlichen Seite stehen, also nicht zugleich auch die Adressaten sind und somit Fremdregulierung hervorbringen. Dieser Unterschied wirkt sich auf die Qualität und Legitimität der jeweiligen Regulierung aus, ist aber geringer, als es prima facie scheint. Denn einerseits sind auch die gesellschaftlichen Repräsentanten der Selbstregulierung, insbesondere Verbandsvertreter, häufig nicht die Betroffenen, andererseits sind Fachverwaltungen von politischen Mehrheitsverhältnissen wenig berührt und in gewisser Weise staatsfern. Beide Gruppen von agents transnationaler Regulierung besitzen also eine relative Autonomie gegenüber ihren principals. Sieht man auf die Hauptaufgaben transnationaler Administration, lassen sich normentwickelnde und fallbezogene Varianten unterscheiden.
Normentwickelnde Kooperation.
Ein hoch aktuelles Beispiel ist das Basel Komitee zur Entwicklung von Standards für die Bankenaufsicht.
Ein sehr produktives Beispiel für normentwickelnde Kooperation im transnationalen Raum ist die Codex Alimentarius Commission (CAC). Sie wurde auf der Basis eines gemeinsamen Programms der Welternährungs- und der Weltgesundheitsorganisation (FAO bzw. WHO) von 1963 eingerichtet. Ihre Aufgabe ist es, Lebensmittelstandards zum Schutz der Gesundheit der Verbraucher und zur Sicherung eines fairen Lebensmittelhandels zu erarbeiten. Die CAC hat Staaten als Mitglieder, aber ihre rechtliche Grundlage und ebenso auch ihre Beschlüsse sind rechtlich nicht verbindliches soft law. Zentrale Organe sind die Kommission selbst, das Exekutivkomitee und das Sekretariat. Die Kommission setzt Codex Committees für bestimmte Normierungsbereiche ein, strukturiert das Verfahren der Normbildung, legt Prinzipien der Normsetzung fest und beschließt die Standards. Die Verfahrensregelung ermöglicht die Beteiligung der Zivilgesellschaft einschließlich der betroffenen Wirtschaft, behält die Beschlussfassung in allen Gremien aber den Behördenvertretern vor. Zu den Prinzipien der Normbildung gehört, dass zwischen wissenschaftlicher Risikobewertung und Interessen abwägendem Risikomanagement zu unterscheiden ist. Die beschlossenen Standards sind unverbindlich, werden jedoch durch die WTO-Abkommen über sanitäre und phytosanitäre (die Gesundheit der Pflanzen betreffende) Maßnahmen sowie über technische Handelsbarrieren in Bezug genommen und lösen auf diese Weise Rechtsfolgen aus.
Fallbezogene Kooperation.
"Fallbezogen" bedeutet, dass Sachverhalte bearbeitet werden, die identifizierbare Einzelne betreffen. Ein Beispiel ist die Internationale Kriminalpolizeiliche Organisation (Interpol).
Als letztes Beispiel sei die OECD-HPV-Initiative genannt.
Evaluation
Neue Formen der transnationalen Kooperation werden im wissenschaftlichen Schrifttum oft sogleich mit einer Batterie von verfassungsrechtlichen Bedenken konfrontiert. Aber bevor solche - legitimen - Fragen gestellt werden, sollten die beobachteten Phänomene zunächst auf ihre Leistungsfähigkeit geprüft werden. Angesichts des enormen Problemdrucks ist es essentiell, dass im Niemandsland zwischen Staat und internationalen Organisationen Initiativen entstehen, die Probleme angehen, welche auf andere Weise nur schwer lösbar sind.
Leistungsfähigkeit.
Aus den Erfahrungen, die in den verschiedenen Konfigurationen gemacht werden, sollte man zunächst lernen, welche Organisationsformen, Verfahren und Maßstäbe sich bewährt haben und welche fehlgelaufen sind. Klugheitsregeln, die daraus erwachsen, sind nicht zu verwechseln mit verfassungsrechtlichen Anforderungen. Diese können nur den Rahmen vorgeben, innerhalb dessen viele unterschiedliche Ausprägungen möglich bleiben müssen.
Die Leistungsfähigkeit der transnationalen Konfigurationen im Hinblick auf das jeweilige soziale Problem zu bestimmen, ist methodisch höchst schwierig. Es müssten Kausalitäten zwischen Konfiguration und Problemlösungen festgestellt werden, und Kausalitäten stehen unter dem Grundzweifel möglicher intervenierender Faktoren. Zudem ist es schwer, objektivierbar zu umschreiben, ob ein Problem gelöst ist oder nicht, ja, was überhaupt ein Problem ist. Ohne dies hier vertiefen zu können, ist eine dichte Beschreibung und Rekonstruktion von kontrastreichen Fällen vermutlich die fruchtbarste Methode. Fragen wie die folgenden könnten auf diese Weise beantwortet werden:
Welche Probleme passen besser in eine private und welche besser in eine administrative Struktur?
Unter welchen Umständen sind private Strukturen in der Lage, öffentliche Interessen wahrzunehmen?
Wie verläuft der fachliche Input seitens privater Interessen, und unter welchen Umständen wächst er sich zu einer Kaperung administrativer Strukturen aus?
Welche nicht diskursiven Strategien werden von den Beteiligten eingesetzt? Besteht Bedarf nach neutraler Leitung?
Welchen Grad von Transparenz und Beteiligung ermöglichen die Verfahren, und welchen Einfluss hat dies auf die Qualität der Ergebnisse?
Gibt es einen bias zu Ungunsten derjenigen, die ihre sachkundige Teilnahme nicht finanzieren können?
In welchem Verhältnis stehen wissenschaftliche, politische und ökonomische Argumente?
Welche Art der Einigung stellen so genannte Konsensverfahren her?
Rule of law.
Es ist ein hervorstechendes Merkmal transnationaler Konfigurationen, dass sie Freiheiten besitzen, sich die Maßstäbe und Verfahrensregeln ihrer Arbeit selbst zu geben. Darin liegt ihr konstruktives Potenzial, doch auch ein Risiko willkürlichen Handelns. Ihre Ergebnisse sind zwar unverbindlich, aber soft law trifft oft auf Folgebereitschaft und ist, wenn es Vorgaben macht, manchmal sogar effektiver als verbindliches Recht. Es ist also subkutane Macht, die da ausgeübt wird. Deshalb ist es nicht belanglos, wenn dies willkürlich geschieht.
Willkürlich wäre es, wenn ein multinationaler Konzern - wie etwa 1984 beim Giftgasunfall im indischen Bhopal geschehen - seine Tochtergesellschaft nicht kontrolliert, wenn die ISO bei den Standards für Qualitätsmanagement nur auf Funktionstüchtigkeit und nicht auf Gesundheitsfolgen achtete, wenn der FSC Korruption von Zertifizierern durchgehen ließe, wenn das Basel Komitee Schneeballsysteme übersähe, wenn die CAC nur Gesundheits- und nicht auch Umweltaspekte beurteilte, wenn Interpol den Datenschutz ausblendete und wenn die HPV-Initiative besondere klimatische Bedingungen in tropischen Ländern ignorierte.
Gegen Willkür steht die rule of law, zu deutsch - allzu staatsgebunden - als Rechtsstaatlichkeit bezeichnet. Gefragt wird damit nach einer Konstitutionalisierung der transnationalen Regulierung. Es geht um die Errichtung von Grenzen gegen Willkür, Grenzen, die Rechtsverbindlichkeit besitzen und Folgen haben für die Anerkennung oder Zurückweisung transnationaler Verhandlungsformen und -ergebnisse. Sie äußern sich in zwei Anforderungen: demokratischer Legitimation und Grundwertebeachtung.
Demokratische Legitimation.
Im Verfassungsstaat westlicher Prägung bedeutet demokratische Legitimation, dass staatliche Herrschaft auf einen Wahlakt des Volkes zurückgeführt werden kann. Dieser äußert sich normalerweise über ein parlamentarisches Gesetz. Drei Hindernisse stellen sich hier. Erstens: Das Gesetz läuft der transnationalen Normbildung hinterher. Indem Gesetze etwa auf ISO-Standards verweisen, legitimieren sie sie nur scheinbar, denn das Parlament kann zu ihnen nur ja oder nein - und oft eigentlich nur ja - sagen. Zweitens: Transnationale Normen, etwa Produktnormen der ISO, werden häufig auch ohne gesetzlichen Verweis von gesellschaftlichen Akteuren oder - im Rahmen von Ermessensspielräumen - von Verwaltungsbehörden angewendet und entfalten dadurch Wirkung auf Dritte, die an der Normbildung nicht beteiligt waren. Drittens: Herrschaft durch private Formationen ist nach herrschender Meinung von der Forderung nach demokratischer Legitimation ausgenommen. Das parlamentarische Gesetz stünde deshalb von seiner Grundorientierung her gar nicht zur Verfügung, um transnationale Normen nachträglich zu legitimieren.
Angesichts der Begrenztheit parlamentarischer Legitimation stellt sich die Frage, ob es Äquivalente gibt und ob diese zu verfassungsrechtlichen Anforderungen stilisiert werden können. Der Blick richtet sich hier auf die Möglichkeiten der direkten, nicht über Wahlakte vermittelten Mitwirkung der Zivilgesellschaft in transnationalen Normbildungsprozessen. Die CAC und der FSC zum Beispiel haben selbst Regeln über solche Beteiligungen ausgebildet. Sie haben damit bewiesen, dass transnationale Formationen fähig und bereit sind, sich selbst eine Art Verfassung zu geben. In anderen Formationen wie der ISO mangelt es noch an Beteiligungsregeln, in wieder anderen, wie etwa Interpol, wären sie nur auf der Normierungsebene, nicht in der Einzelfallbehandlung passend.
Gewisse Anforderungen müssen verbindlich gemacht werden, weil nicht alle transnationalen Formationen von sich aus dazu bereit sind. Bisher ist eine differenzierte Beteiligung der Zivilgesellschaft weder auf völkerrechtlicher Ebene vorgeschrieben, noch gibt es verfassungsrechtliche Prinzipien, die dies verlangen. Rechtspolitisch wäre es jedenfalls wünschenswert, wenn solche Prinzipien entwickelt werden könnten. Denkbar wären völkerrechtliche Normen, die Verweise aus völkerrechtlichen Verträgen auf transnationale informelle Standards nur dann zulassen, wenn bei deren Erarbeitung bestimmte Verfahrensregeln beachtet worden sind.Solche prozeduralen Anforderungen könnten, als verfassungsrechtliche Gebote, auch für Verweise aus nationalen Gesetzen entwickelt werden. Anknüpfen ließe sich dabei an die innerstaatliche Rechtsprechung zur fachlichen Normsetzung durch private und administrative Einrichtungen.
Grundwertebeachtung.
Unter Grundwerten sollen hier Grundrechte und staatliche Schutzpflichten verstanden werden. Transnationale Regulierung steht ebenso wie innerstaatliche meist in einem Spannungsfeld konfligierender Interessen. Im innerstaatlichen und inzwischen auch innereuropäischen Bereich können sich die Interessenten auf verfassungsrechtliche Grundwerte stützen und unter Umständen geltend machen, dass eine bestimmte Regulierung verfassungswidrig ist, sei es, weil sie Grundrechte übermäßig beeinträchtige, sei es, weil sie Schutzpflichten zu wenig beachte. Auf den transnationalen Bereich erstrecken sich die Grundwerte jedoch nicht.
Zwar steht das parlamentarische Gesetz bereit, um grundwertewidrigen Normen den Eintritt in den nationalen Rechtsraum zu versagen, und anders als im Hinblick auf die demokratische Legitimation käme es damit immer noch früh genug. Der Umstand, dass transnationale Normen ohne gesetzliche Inbezugnahme angewendet werden, ließe sich durch gesetzgeberische Schutzpflichten bewältigen. Diesen könnte sich auch private Normung nicht entziehen.
Der so perfektionierbare Grundwerteschutz ist jedoch aus einem anderen Blickwinkel unbefriedigend. Wenn jeder Staat seinen kompletten Grundwertekatalog gegen transnationale Normen in Anschlag bringt, kann dies die an sich ja hoch erwünschte transnationale Kooperation von vornherein entmutigen. Deshalb ist es auch hinsichtlich der Grundwertebeachtung erforderlich, das Potenzial transnationaler Strukturen für selbstgesetzte materielle Verfassungsnormen zu erkunden. Zum Beispiel hat sich der CAC auf besonders ausgeprägte materielle Grundwerte festgelegt. Auch multinationale Konzerne geben sich gern materielle Grundnormen. Aber die meisten dieser autonomen Grundwerte sind noch zu vage, und sie berücksichtigen die Interessen Dritter nur marginal.
Obwohl sich hier manches von selbst weiterentwickeln wird, muss deshalb doch auch nach einem rechtlich verbindlichen Rahmen gesucht werden. Dies sollte primär ein völkerrechtlicher sein, weil die völkerrechtlichen Grundwerte die nationalen Besonderheiten besser in sich "aufheben" können. Die nationalen Verfassungen müssten einen self-restraint ermöglichen, der eine gewisse internationale Unterschiedlichkeit toleriert und sich auf Minimalanforderungen konzentriert. Dies ist auch deshalb zu rechtfertigen, weil, wie oben ausgeführt, nationales Verfassungsrecht hinsichtlich demokratischer Prozeduren strenge Maßstäbe aufstellen sollte.