Einleitung
Die Polizei hat innerhalb der Staatsfunktionen eine herausgehobene Stellung. Sie ist rund um die Uhr an fast jedem Ort verfügbar und zur Erfüllung ihrer Aufgaben mit höchst effektiven Mitteln ausgestattet. Kein anderer Teil der Staatsgewalt hat so weit gehende Zugriffsmöglichkeiten auf die grundrechtlich geschützten Bereiche der Bürgerinnen und Bürger. Dass diese Machtbefugnisse einem klaren rechtlichen Regime unterworfen sein müssen, bedarf im demokratischen Rechtsstaat keiner Betonung.
Lange Zeit galt das Polizeirecht insoweit als vorbildlich. So befand der Staatsrechtler Günter Dürig im Jahr 1958: "Der Grundrechtsinterpret möchte sich nur wünschen, daß er auf allen Gebieten (...) ebenso willkürfeindlichen, rechtsstaatlichen Boden unter den Füßen hätte wie im Polizeirecht".
Die traditionellen Strukturen des polizeilichen Eingriffsrechts
In der Tat war das Polizeirecht nach Inkrafttreten des Grundgesetzes vor allem auf die rechtsstaatliche Begrenzung polizeilichen Handelns zugeschnitten. Die erste Generation der Polizeigesetze der Länder war in der Tradition des "Kreuzbergurteils" des Preußischen Oberverwaltungsgerichts (OVG) ganz auf die Abwehr konkreter Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgerichtet. Gemäß der zugrunde liegenden Staatstheorie diente der Gefahrenbegriff vor allem der Begrenzung und Einhegung polizeilichen Handelns im Interesse der Freiheit des Einzelnen: Nur das Vorliegen einer konkreten Gefahr sollte polizeiliches Handeln auslösen und legitimieren können. Eine nicht weniger wichtige Begrenzung formell-polizeilicher Tätigkeit bewirkte der Subsidiaritätsgrundsatz in den Zuständigkeitsregelungen: Die Polizei soll danach nur tätig werden, wenn die Gefahrenabwehr durch andere Behörden nicht oder nicht rechtzeitig möglich erscheint.
Materieller Kernpunkt der Polizeigesetze war jeweils die polizeiliche Generalklausel ("Die Polizeibehörden können die erforderlichen Maßnahmen treffen, um eine im einzelnen Falle bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung abzuwehren"), der regelmäßig nur wenige, in der Formulierung knappe und prägnante polizeiliche Standardmaßnahmen zur Seite standen. Als Adressat polizeilicher Verfügungen wurden der Handlungs- bzw. Zustandsstörer beschrieben; Unbeteiligte konnten nur unter den Voraussetzungen des polizeilichen Notstands in Anspruch genommen werden. Die rechtsstaatlichen Grundsätze des Gesetzesvorrangs, der Verhältnismäßigkeit und der Bestimmtheit sowie einige weitere Verfahrensvorschriften komplettierten das System.
Klar abgegrenzt war dieses vom zweiten zentralen Aufgabenbereich der Polizei, der Verfolgung von Straftaten. Da die Polizei hier in den Rahmen eines justizförmig ausgestalteten Verfahrens eingebettet ist, greifen andere Grundsätze. An die Stelle der Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung tritt der Verdacht einer Straftat als Auslöser und Legitimation des polizeilichen Handelns. Es gilt das Legalitätsprinzip - das heißt die Polizei kann nicht nur, sie muss vielmehr tätig werden - und es greifen verfahrensrechtliche Schutzpositionen zugunsten des Betroffenen wie die Unschuldsvermutung und das Recht auf ein faires Verfahren; zudem ist die Polizei der Weisungsbefugnis durch die Staatsanwaltschaft unterworfen. Im Rahmen dieser Grundsätze war sie durch die Strafprozessordnung traditionell zu bestimmten Eingriffen zum Zweck der Aufklärung des Verdachts ermächtigt. Deren Adressat war regelmäßig der Verdächtige; nur in Ausnahmefällen konnten Unbeteiligte Adressat einer strafprozessualen Maßnahme werden.
Der "rechtsstaatliche Boden" im Sinne Günter Dürigs war somit vor allem dadurch gekennzeichnet, dass - zumindest nach dem Wortlaut der Gesetze - mit polizeilichen Maßnahmen erst bei Vorliegen einer Gefahr bzw. eines Tatverdachts zu rechnen war, dass diese sich nur gegen Störer bzw. Verdächtige richteten und dass die Zahl der möglichen polizeilichen Eingriffe durch die jeweils zugrundeliegenden Normen beschränkt war.
Rechtsstaatliche Fortschreibungen
Allerdings bedurfte auch dieses klassisch-liberale polizeiliche Eingriffsrecht unter Geltung des Grundgesetzes rechtsstaatlicher Fortschreibungen. So entwickelten sich heute anerkannte Grundsätze wie die Trennung von Aufgaben- und Befugnisnormen, die Subsidiarität der Generalklausel gegenüber Spezialermächtigungen und der Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Strafverfahrensrecht ("keine Strafverfolgung um jeden Preis") erst allmählich im Rahmen der rechtswissenschaftlichen Diskussion.
Ein wesentlicher Wandel in diesem Sinne stellte sich infolge der Fortschritte der elektronischen Datenverarbeitung und ihrer Wechselwirkung mit der Grundrechtsdogmatik ein. Die polizeiliche Nutzung der elektronischen Datenverarbeitung veränderte den Charakter polizeilichen Handelns grundlegend. Dieses war zwar seit jeher mit der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten verbunden, aber der Umgang mit Informationen und Daten war stark mit den eigentlichen Eingriffshandlungen (Identitätsfeststellung, Durchsuchung etc.) verknüpft; erst der Einsatz rechnergestützter Datenverarbeitung löste diese Verknüpfung und machte den eigenständigen Eingriffscharakter entsprechender polizeilicher Handlungen sichtbar. Unter diesem Gesichtspunkt verdankte die ursprüngliche Struktur des Polizeirechts ihre Überschaubarkeit nicht nur ihrer liberalen Tradition, sondern auch rechtsstaatlichen "Leerstellen", die durch die nicht absehbare technische Entwicklung entstanden. Die Forderung nach Verrechtlichung und Vergesetzlichung des informationsbezogenen polizeilichen Handlungsfelds fand ihre nachhaltige Entsprechung im Volkszählungsurteil des Bundesverfassungsgerichts. Nunmehr stand fest, dass Artikel 2, Absatz 1 des Grundgesetzes in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle Selbstbestimmung grundrechtlichen Schutz auch vor der staatlichen Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten bietet: Eingriffe bedürfen mithin einer konkreten gesetzlichen Ermächtigung, die zudem technisch-organisatorische Vorkehrungen gegen einen Datenmissbrauch vorsehen muss.
Expansion des polizeilichen Eingriffsrechts
Grundlegender als durch die Regelung der polizeilichen Informationsverarbeitung veränderte sich das Polizeirecht der Länder durch die weiteren gesetzgeberischen Aktivitäten ab Ende der 1970er Jahre. Die Innenpolitik von Bund und Ländern hatte sich durch Studentenunruhen und Bürgerproteste, den einsetzenden RAF-Terrorismus und das Anwachsen der Kriminalität in alten und neuen Erscheinungsformen ("Organisierte Kriminalität") erheblichen Herausforderungen ausgesetzt gesehen. Die Rechtspolitik reagierte darauf mit der Verbesserung der polizeilichen Ausstattung und der engeren Koordinierung polizeilicher Arbeit in Bund und Ländern, vor allem aber mit einer umfassenden Erweiterung der polizeilichen Zuständigkeiten und Eingriffsbefugnisse.
Kennzeichen dieser Erweiterung war zunächst die Ausdehnung der polizeilichen Aufgaben auf die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten (Verhütung zu erwartender und Vorsorge für die Verfolgung künftiger Straftaten). Es entstand damit ein dritter polizeilicher Aufgabenbereich neben Gefahrenabwehr und Strafverfolgung. Dieser weist eine neue Art "polizeilicher Autonomie" auf, da die Aufgabenerfüllung hier weder durch Subsidiarität gegenüber anderen Behörden, noch durch eine Gebundenheit an Weisungen der Staatsanwaltschaft beschränkt ist.
Des Weiteren dehnten die Landesgesetzgeber das System der polizeilichen Standardmaßnahmen erheblich aus. Dabei erhöhten sie nicht nur die Zahl der Spezialermächtigungen deutlich, die einzelnen Ermächtigungen wurden auch hinsichtlich Tatbestand und Rechtsfolgen sehr viel detail- und alternativenreicher. Dies lässt sich etwa an der hessischen Regelung der ebenso alltäglichen wie polizeitypischen Identitätsfeststellung (§ 18 des HSOG) zeigen. Die Norm enthielt in ihrer ursprünglichen - inzwischen noch ausgedehnten - Fassung nicht weniger als acht tatbestandliche Alternativen, an die auf der Rechtsfolgeseite neun mögliche Maßnahmen zur Durchführung der Identitätsfeststellung geknüpft werden, von denen drei nochmals in sich abgestufte Voraussetzungen enthalten.
Praktisch führte dieses System von ausdifferenzierten Spezialermächtigungen zunächst zu einer Verkleinerung des Anwendungsbereichs der polizeilichen Generalklausel. Da diese nur in Bereichen anwendbar ist, die nicht speziell geregelt sind, gab es weniger Fallgruppen, in denen auf sie zurückgegriffen werden musste und konnte. Damit war zunächst ein rechtsstaatlicher Gewinn verbunden: Da Eingriffsnormen umso bestimmter sein müssen, je schwerer ein Eingriff wiegt, die Generalklausel jedoch sehr unbestimmt ist, war die Verkleinerung ihres Anwendungsbereichs durchaus wünschenswert. Auch die Schaffung konkreter Eingriffstatbestände war unter dem Gesichtspunkt der Normenbestimmtheit zu begrüßen. Indessen wurde dieses Ziel durch die neuen Eingriffsbefugnisse kaum erreicht. Die Tatbestände der Eingriffsnormen wechseln häufig ohne erkennbares System zwischen Aufgaben-, Situations-, Adressaten und Gefahrbeschreibungen, es werden uneinheitliche Begriffe verwendet, diese sind zirkelschlüssig oder lassen durch überlange Verweisungsketten den eigentlichen Tatbestand kaum noch erkennen. In der Polizeirechtsliteratur wurde diese Regelungstechnik alsbald als "wortreiche Scheintatbestandlichkeit" kritisiert, ohne dass die Gesetzgeber bis heute davon Abstand genommen hätten.
Des Weiteren führten die neuen Eingriffsnormen zu einer Abkehr vom klassischen Gefahrenbegriff als Auslöser und Legitimation polizeilichen Handelns. Die Tatbestandsvoraussetzungen der speziellen Ermächtigungsnormen haben anstelle der klassischen Gefahr vielfach Situations-, Orts- oder Aufgabenbeschreibungen zur tatbestandlichen Voraussetzung: Eine Identitätsfeststellung kann etwa vorgenommen werden, wenn sich eine Person an einem Ort aufhält, von dem (...) anzunehmen ist, dass dort Personen der Prostitution nachgehen, personenbezogene Daten können erhoben werden, wenn dies (...) zur Erfüllung einer durch andere Rechtsvorschrift zugewiesenen Aufgabe erforderlich ist und öffentliche Räume können videoüberwacht werden, wenn tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme rechtfertigen, dass Straftaten drohen. Damit wurden polizeiliche Eingriffe vielfach in das Vorfeld von konkreten Gefahren verlagert, das heißt, die Polizei kann nunmehr auch dann in die Rechte von Bürgern eingreifen, wenn sich ein Rechtsbruch oder eine Schädigung individueller Rechtsgüter noch nicht konkret abzeichnet.
Entsprechend dieser Vorverlagerung von Eingriffen vergrößerte sich auch die Zahl der potentiell von ihnen betroffenen Bürgerinnen und Bürger. Beschreibt der Gesetzgeber eine Situation, welche die Polizei zu einer Maßnahme ermächtigt (etwa eine Kontrollstelle), ohne dass eine konkrete Gefahr vorliegen muss, hat sich der Bürger dieser Maßnahme auch dann zu unterziehen, wenn er sich "nichts hat zu Schulden kommen lassen". Letztlich kann damit jede oder jeder zu Adressaten polizeilicher Eingriffe werden.
Zahlreiche der neueren Eingriffsermächtigungen in den Landespolizeigesetzen haben ihren Ursprung zudem im nachrichtendienstlichen Bereich. Zu ihnen gehören Maßnahmen wie die längerfristige Observation, der verdeckte Einsatz technischer Mittel zur Anfertigung von Bild- und Tonaufnahmen innerhalb und außerhalb von Wohnungen, der Einsatz von Verbindungspersonen und verdeckt ermittelnden Polizeibeamten, die präventive Überwachung der Telkommunikation und auch die so genannte Rasterfahndung als besondere Form des Datenabgleichs. Diese Befugnisse unterscheiden sich vom traditionellen Polizeirecht in zwei Gesichtspunkten: Zum einen durchbrechen sie die traditionelle Offenheit und Erkennbarkeit polizeilichen Handelns, zum anderen führen sie zu einer bisher nicht gekannten Vermitteltheit der Eingriffe über moderne Technik.
Auch im Bereich der Strafverfolgung erfolgte in mehreren Schüben eine Ausdehnung der polizeilichen Eingriffsbefugnisse, insbesondere der Befugnisse zu verdeckten und technisch vermittelten Eingriffen. Erweiterungen der Telekommunikationsüberwachung, der Ausbau des verdeckten Einsatzes technischer Mittel innerhalb und außerhalb von Wohnungen, der Einsatz verdeckter Ermittler, die so genannte Schleppnetzfahndung und die längerfristige Observation weisen hinsichtlich der Rechtsfolgen oftmals vergleichbare Strukturen zu den jeweiligen Maßnahmen der Landespolizeigesetze auf. Sie brachten zum Teil eine Absenkung der Voraussetzungen (Abkehr vom klassischen Tatverdacht) und eine Ausdehnung des betroffenen Personenkreises über Verdächtigte und Beschuldigte hinaus mit sich; auch hier zeigt sich die beschriebene unsystematische Regelungstechnik.
Aufweichung rechtsstaatlicher Maßstäbe
Durch diese parallele Entwicklung im Recht der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung wurde die vormals klare Abgrenzung zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung immer verschwommener. So dient etwa die in den Landespolizeigesetzen geregelte anlasslose Kontrolle auf bestimmten Verkehrswegen ("Schleierfahndung") nach ihrer Stellung im Gesetz der Gefahrenabwehr bzw. Verhütung von Straftaten. Praktisch erweist sie sich jedoch regelmäßig als reines Fahndungsinstrument, mit dessen Hilfe Straftäter festgestellt und verfolgt werden. Eine abschreckende Wirkung lässt sich allenfalls mittelbar ausmachen. Umgekehrt dienen strafprozessuale Strukturermittlungen im Bereich von Delikten der organisierten Kriminalität nicht selten primär der "Verunsicherung" von Organisatoren und "Hintermännern", wodurch man sich die Eindämmung der Struktur und damit eine Verhinderung von Straftaten erhofft, während Aufdeckung und Verfolgung der Einzeldelikte eher einen Nebeneffekt darstellen. Je nach Lage des Falles kann sich die Berufung auf die eine oder andere Norm als die - aus polizeilicher Sicht - zielführendere Alternative erweisen, ohne dass das Gesetz insoweit jedoch eindeutige Handlungsmaßstäbe bereitstellen würde.
Mit der Ausdehnung der Eingriffsbefugnisse ist zudem ein Verlust an rechtlicher Kontrolle polizeilichen Handelns verbunden. Der Wegfall der konkreten Gefahr bzw. die Aufweichung des Verdachts als Auslöser und Legitimation polizeilichen Handelns nimmt der gerichtlichen Überprüfung einer polizeilichen Maßnahme einen wichtigen Maßstab. Gleiches gilt für die Möglichkeit, auch auf Nichtstörer und Verdächtige polizeilich zuzugreifen. Soweit sich die Polizei auf ihr neues Aufgabenfeld - die vorbeugende Bekämpfung von Straftaten - beruft, kann sie zudem Verhältnismäßigkeitsbedenken gegenüber Eingriffen problemloser begegnen. Angesichts der immer und überall zu erwartenden Begehung von Straftaten lässt sich polizeiliche Überwachungs- und Kontrolltätigkeit leichter als geeignet, erforderlich und angemessen begründen.
Zusammenfassend kann die Entwicklung des polizeilichen Eingriffsrechts als Abkehr von der klassischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung hin zu einem operativ-integrierten Eingriffsrecht von hoher Komplexität beschrieben werden. Durch die Aufweichung traditioneller dogmatischer Strukturen und die kontinuierliche, wenig systematische Ausdehnung von Eingriffsbefugnissen haben die Gesetzgeber letztlich die Steuerung und Kontrolle polizeilichen Handelns durch Gesetz und Recht in Teilen aus der Hand gegeben.
Verfassungsrechtliche Gegenbewegung
Gleichsam als Gegenbewegung hat sich in jüngster Zeit allerdings der Einfluss des Verfassungsrechts auf das polizeiliche Eingriffsrecht deutlich vergrößert. Die Zahl der polizeilich relevanten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und der Verfassungsgerichte der Länder ist in den letzten Jahren merklich angestiegen. So haben etwa die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum Begriff der Gefahr im Verzug, zum Abhören von Journalistentelefonen, zum Großen Lauschangriff, zum Einsatz von GPS im Ermittlungsverfahren, zur Rasterfahndung, zu präventiven Telefonüberwachung und zur automatischen Kennzeichenüberwachung verdeutlicht, dass Gesetzgeber, Justiz und Polizei auch in Zeiten großer Herausforderungen beim Schutz der inneren Sicherheit verfassungsrechtliche Grenzen wahren müssen. Es bleibt zu hoffen, dass Bundes- und Landesgesetzeber unter diesem Einfluss zu einer Gesetzgebung zurückkehren, die rechtsstaatliche Grenzen wahrt, ohne der Polizei freilich eine effektive Wahrnehmung ihrer Aufgaben unmöglich zu machen.
